Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/3899 K.2013/139

...

Dava, resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali istemine ilişkindir.

Mahkeme, yazılı biçimde davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” Düzenlemesini içermekte olup; aynı Yasanın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.

Ancak, 506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan, “İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” düzenlemesi; kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim ./.. -2-

kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine olanak vermektedir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85.maddesinin ilk fıkrası da anılan maddeye paralel düzenleme içermektedir.

Somut olayda, davacının, “ilköğretim hizmetlerinde kullanılan 1619 adet öğrenci sırasının onarım işi”ni .... ihale ettiği, ihale makamı tarafından; ihale tarihinin 20.09.2004 tarihi, ihale bedelinin 43.300 TL, işyeri teslim ve fiilen işe başlama tarihinin 04.10.2004 tarihi, işin bitim tarihi ile geçici ve kesin kabul tarihinin 12.11.2004 tarihi olduğunun ve 03.12.2004 tarihinde 43.300 TL istihkak tutarı ödendiğinin bildirildiği,

davacının 14.12.2004 tarihli dilekçe ile Kuruma başvurarak ihaleli iş için ayrıca dosya açtırmadığını, tamamının işyerindeki işçilerle yapıldığını, işin de 12.11.2004 tarihinde bitirildiğini belirterek ilişiksizlik belgesi istediği, işin devamlı işyeri işçileri ile yapıldığı iddiasının denetlenmesi amacıyla düzenlenen 04.01.2006 tarihli müfettiş raporunda;

ifadesine başvurulan davacının, ihale konusu işin resmi kayıtlar gibi 04.10.2004-12.11.2004 arası dönemde yapıldığını, malzemeli ya da salt işçilik faturalarının olmayıp, puantaj kaydı da tanzim edilmediğini, ihaleden önce iş olmadığından işçi çalıştırmadığını, ihaleden sonra ise bu işte çalıştırılmak üzere .... adlı kişiyi aldığını ve kendisinin de yardım ederek ihale konusu işi birlikte yaptıklarını beyan ettiği, çalışma kayıtlarına göre de .... adına yapılan bildirimin 14.10.2004-01.03.2005 arası dönemden ibaret bulunduğu, müfettiş tarafından ise;

ihaleden önce tescilin bulunmadığı ve ...’ın da bu iş için alındığının işveren tarafından ifade edildiği dolayısıyla işin devamlı işyerinden yapıldığı iddiasının yerinde olmadığı belirtilerek,.... giriş tarihi ve işyeri tescil tarihinin 04.10.2004 tarihi olarak düzeltilip, Ekim ve Kasım ayındaki bildirimlerin ihale konusu işe, 13.11.2004-01.03.2005 arası bildirimlerin ise 13.11.2004 tarihi itibariyle yeni açılacak işyerine mâl edilmesi gerektiği ve işçilik oranının %15 olduğu belirtilerek ve istihkak tutarına bu oran uygulanmak suretiyle 6050,85 TL eksik işçilik miktarı tespit edildiği,

Kurumca da anılan miktara %35,5 prim oranı uygulanmak suretiyle davaya konu 2148,11 TL ek prim tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, işin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığı iddiası ve müfettiş raporundaki tespitlerin tümü gözetilerek, daimi işyeri sigortalıların sayısı, niteliği, inceleme konusu işyerine mesafesi, işin niteliği, bitirilme süresi gibi hususlar dikkate alınarak, bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalı, öte yandan, işin onarım işi olduğu gözetilip, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranları dikkate alınmalı, eksik işçilik ../... -3-

bildirimi bulunup bulunmadığı hususları 506 sayılı Yasanın 130. maddesinde öngörülen ilke ve esaslar çerçevesinde irdelenip, gerekirse iş kolunda ve mali konularda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur.

O halde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

...