Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/573 K.2012/6284

Dava, davacının işlettiği mağazanın bir bölümünde kafeterya işleten ... prim borcu nedeniyle ödemek zorunda olduğu borcun istirdadı istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, aynı işyerinde kafeterya işleten .... prim borcu nedeniyle prim borcu yoktur yazısı verilmediği için %5’lik işveren indiriminden yararlandırılmayacağı belirtilince, davacı tarafından adı geçen şirketin prim borcunu ihtirazi kayıtla ödemiştir. Bu davada ödediği 15.500,00TL’nin istirdadını talep etmiştir.

Mahkemece, davacı ile, diğer şirket arasında, asıl işveren- alt işveren ilişkisi bulunduğu kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1. maddesi hükmünde yer alan düzenleme ile genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanun olduğu kabul edilmelidir.

Davada irdelenmesi gereken sorun, öncelikle, davacı ile diğer şirket arasında asıl işveren- taşeron ilişkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesidir.

506 sayılı Kanunun 87.maddesi hükmünde tanımlandığı üzere taşeron; bir işte ya da bir işin bölüm veya eklentilerinde asıl işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3.kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş yada işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Mahkemece, davacı ile, diğer şirket arasında bu tür bir ilişki bulunup bulunmadığı yeterince araştırılmamıştır. Davacıya ait işyerinin bir bölümünde kafeterya işletmek üzere ... ile 17.12.1999 tarihinde imzalanan sözleşme var ise de. 2009 yılını kapsayan sözleşme, ibraz edilmemiştir.

Öncelikle, varsa; bu sözleşme celp edilmeli ve koşulları irdelenmeli, personelin çalışma şartlarının her yönden yasal hükümlere uygunluğunu, davacı işyeri tarafından belirlenen açılış ve kapanış saatlerine bağlı kalınıp kalınmayacağı, personelin, ...’un kendi personeline uyguladığı kurallara uymak zorunda olup olmadığı ve denetimin .... mağazası yönetimi tarafından yapılıp yapılmayacağı, işletici şirketin, mal giriş, teşhir, müşteri hizmetleri ve diğer işletme konularında ...’un talimatlarına uymak zorunda olup olmadığı, işleten şirket çalışanlarının kimlikleri, sayısı ve çalışma düzenleri konusunda ...’a bilgi verilip verilmediği,

araştırılmalı ve ilgili belgeler celp edilmeli.

Kafeterya işleten ..., kuruluş sözleşmesi ile, faaliyet konusunda değişiklik oldu ise buna ilişkin şirket yönetim kurulu kararlarının celbi ile, davacının faaliyet konusu ile benzerliği irdelenmeli,

Kafeterya işyerinin davacıya ait işyeri ile aynı çatı altında, aynı girişleri kullanarak çalışıp çalışmadığı, davacı işyerine bitişik, ancak, farklı, bağımsız girişlerinin olup olmadığı araştırılmalı; sonuç olarak, aralarında asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı irdelenerek, davacının, istirdada konu borcu ödeme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığına karar verilerek, sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan, maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.