Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/12350 K.2012/23581

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır.

Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir.

Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır.

Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Davaya konu somut olayda ; Davacı, davalılardan Posta İşletmeleri Genel Müdürlüğünden 09/02/1974 tarihinden itibaren kuruma bildirilmeyen üç aylık hizmet süresinin tespitini talep etmiş olup; Mahkemece, taraflar arasında hizmet akdinin ayırıcı unsurlarından olan zaman ve bağımlılık unsurlarının bulunmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin 506 sayılı yasa kapsamında olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de ; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Dosya kapsamında bulunan belgelere göre.

Adana PTT Müdürlüğü tarafından davacı adına verilmiş 09.02.1974 işe giriş tarihli bildirgenin ve sigorta sicil kartı suretinin kurum tarafından davacının şahsi dosyası içerisinde gönderildiği ve davacının sonraki çalışmalarının aynı sicil numarası ile devam ettiği anlaşılmış, anılan dönemde bordro tanzim edilmemesi, işyerinin dava konusu dönemde yasa kapsamında bulunmamasının davalı tarafça anılan tarih öncesinde faaliyette bulunulup işçi çalıştırmasına engel oluşturmaması, dinlenen davacı tanığının, postaneye kayıtlı olduğu bilinen diğer tanık ...’nın çalışanları direk dikme işinin yapılacağı yere götürdüğü ve ücreti elden ödediği,

davacının da kendisiyle birlikte 10 gün aralıksız çalıştığını bildirir beyanı; tanık ...’nın, postanede çalıştığını bildiği dava dışı ...’ın gösterdiği güzargahta direk dikimi işi için anılan şahıs tarafından haber verildiğinde çalışacak kişileri bulduğu, davacının da bu şekilde 10 gün çalıştığı, çalışanlara dağıtılan ücretin postane müdürü tarafından kendisine verildiğine yönelik beyanı karşısında taraflar arasında hizmet ilişkisinin varlığının kabulü gerekir.

Bununla birlikte hizmet tespiti davalarında re’sen delilde toplanabileceği nazara alınarak gerçek çalışmayı ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtların varlığı aranmalıdır. Yöntemince düzenlenip süresinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alındığını gösteren yazılı delil niteliğinde olmakla birlikte, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez.

Bu kapsamda fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği üzerinde durulmalı, bildirge aslı dosya arasına getirtilerek kimlik bilgilerinin davacının kimlik bilgileri ile uyumlu olup olmadığı, yaptırılacak grafolojik inceleme sonucuna göre, bildirgedeki imzanın davacıya ait olup olmadığı, bildirge Kuruma teslim edildiğinde, davacıya verilen sigorta sicil numarasının hangi yılın serilerinden olduğu belirlenmeli;

bulunabildiği takdirde, davacının çalışma iddiasını bilebilecek tarafsız tanıklar dinlenmeli, elde edilen bilgilerin tanık anlatımlarında belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenerek sonucuna göre karar vermelidir.

Kabule göre de; karar tarihi itibariyle geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/2. maddesine aykırı olarak, davanın ortak gerekçeyle reddedildiği gözetilmeksizin davalılar lehine tek yerine ayrı ayrı Avukatlık ücretine hükmedilmesi, isabetsizdir. Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.