Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/18968 K.2012/25963

Davacı, davalılardan işverenlere ait pide ve kebap salonu işyerinde lahmacun ustası olarak 1998 yılı Haziran ayından itibaren kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalılardan SGK Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir.

Anılan Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre.

Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır.

Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde.

Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21 - 43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını yada kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer de delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez.

Çalışma olgusunun her türlü delille ispatı mümkün ise de; dava konusu dönemde adına davalılardan ...’e ait işyerinden 2000/2. dönemde 60 gün dışında herhangi bir çalışma bildiriminde bulunulmayan davacının, dava konusu dönemin bir kısmında bordro tanığı olan, ancak beyanlarına göre dava konusu dönemin tamamına yakınında çalışan olan iki tanığın beyanına itibar edilerek Mahkemece, eksik araştırma ve inceleme ile davacının 01.06.1998-01.06.2000, 01.08.2000-27.01.2005 tarihleri arasında 2337 gün davalılardan ...’e ait işyerinde, 27.01.2005-14.05.2007 tarihleri arasında ise; 827 gün davalılardan ... Turizm İnşaat Endüstriyel Mutfak Cihazları Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’ne ait işyerinde çalıştığına, davalılardan ... hakkında açılan davanın ise reddine karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.

Davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; öncelikle Kurumdan davacının özlük dosyası varsa tüm işe giriş bildirgelerini içerecek şekilde getirtilmeli, davacının sürekli çalışma iddiasının, pide ve kebap salonu işyerinin büyüklüğü, bulunduğu yer, müşteri potansiyeli dikkate alınarak işyerinde davacının günün tamamında çalışmasını gerektirecek ölçüde iş yoğunluğunun bulunup bulunmadığı, tamamında çalışmayı gerektirmeyecek ölçüde ise.

1973 doğumlu davacının ne kadar vaktini alacağı üzerinde durulmalı, tespiti istenilen yaklaşık dokuz yıllık sürede davacının sosyal güvenlik ve dolayısıyla sağlık güvencesinden mahrum yaşamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu nedenle bu süre zarfında davacının başka bir sosyal güvenlik kuruluşuna kaydı olup olmadığı, prim ödeyip ödemediği, sağlık yardımından yararlanıp yararlanmadığı, belediye ve zabıtaca davalı işyerinde denetim yapılıp yapılmadığı, İl Hıfzı Sıhha Kurulu veya İl Sağlık Kurulu tarafından davacının portör muayenesine tabi tutulup tutulmadığı, hakdüşürücü süre konusunda irdeleme yapılmalı;

davalılardan ... ile ...’ün kardeş oldukları ve sonradan davalı limited şirketin kurulduğu iddia olunduğuna ve davalılardan işveren şirketin 27.01.2005 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığına göre, işverenler arasında organik ve fiili bağlantı olup olmadığı, işyeri devri yapılıp yapılmadığı, davacının çalışmasının kesintiye uğrayıp uğramadığı,

işyerlerinin dört aylık sigorta primleri bordroları getirtilerek bordrolarda yer alan sigortalıların bilgi ve görgüsüne başvurulmalı, tüm aramalara rağmen bu kişilere ulaşılamadığı takdirde veya bordro verilmeyen dönemlere ilişkin olarak aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ile çalıştırdıkları kişiler yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, belirdiği takdirde anlatımlar arasındaki çelişkiler giderilmeli, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı;

yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, işyerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalılardan SGK Başkanlığı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.