Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/24697 K.2013/18232

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

17.10.2008 işe giriş tarihli ......işyeri numaralı ... Anaokulu Müdürlüğü'nden davalı adına işe giriş bildirgesinin verildiği, 17.10.2008 – 30.04.2009 tarihleri arasında anılan işyerinden aylık 15'er gün üzerinden kısmi süreli bildirim ve prim ödemeleri gerçekleştirildiği anlaşılmakta olup, 01.10.2004 – 02.02.2009 tarihleri arasında yaz tatilleri hariç tam gün üzerinden hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkin davada, mahkemece yapılan yargılama sonucunda, 25.02.2009 tarihli iş sözleşmesinde davacının ücretinin aylık olarak belirlenmesine ve tanık anlatımlarına dayanılarak, davacının 01.10.2004 – 02.02.2009 tarihleri arasında asgari ücretle kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79. maddesinin onuncu fıkrası olup, anılan Kanunun 6. maddesinde yer alan, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği yönündeki düzenleme ile anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi göz önünde bulundurulduğunda, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davaların kamu düzeni ile ilgili olduğu ve özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri gerektiği açıktır.

Bu bağlamda, hak kayıpları ile gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi ve temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde mahkemece kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanması gerekmektedir.

Diğer taraftan; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 74. maddesinde, Medeni Kanun ile belirtilen hükümler saklı olmak üzere, hakimin her iki tarafın iddia ve savunmalarıyla bağlı bulunduğu, ondan fazlası veya başka bir şey hakkında karar veremeyeceği belirtilmiş, 01.10.2011 günü yürürlüğe girerek 1086 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Taleple bağlılık ilkesi” başlığını taşıyan 26. maddesinde de, hakimin, tarafların istem sonuçlarıyla bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği açıklanmış olmakla, hukuk yargılamasına “istemle bağlılık” ilkesi egemen kılınmıştır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; öncelikle işe giriş bildirgesi, 2009/1. aya ait dönem bordrosu, puantaj cetvelleri ve 25.02.2009 tarihli "süresi belirli kısmi süreli iş sözleşmesi" ne göre davacının işe giriş tarihinin 17.10.2008, hizmetlerinin kısmi çalışma esasına dayalı olduğunun ve anılan belgelerdeki imzayı inkar etmediğinin anlaşılması karşısında, imzaların, davacıya aidiyeti yönünden imza incelemesi yaptırılmalı, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı,

davalı işverenin kamu kurumu olduğu ve kamu kuruluşlarındaki çalışanların kayıtlara geçirilmesinin ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılmasının asıl olduğu da göz önünde tutularak, çalışmanın geçtiği iddia edilen döneme ilişkin işveren nezdindeki tüm ücret tediye bordroları ve konuya ilişkin tüm belgeler denetime elverişli şekilde eksiksiz olarak getirtilmeli, uyuşmazlık konusu dönemi kapsar şekilde, okulda çalışan müdür, öğretmen ve diğer memurlar, ilgili Milli Eğitim Müdürlüğünden sorularak tespit edilip, tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak,

bozmadan önce dinlenen tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli, çalışmalara ilişkin kurum tespitleri (müfettiş veya yoklama memuru raporları, mahalli denetim tutanakları, yoklama fişleri v.s) sorulmalı, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenilen tanık anlatımları ile işbu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak varsa çelişkiler giderilmeli, böylelikle; davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu,

kısmi süreli mi (part time) yoksa tam süreli mi (full time) çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, yukarıda anılan yasal düzenlemeye aykırılık oluşturacak şekilde, ihtilaf konusu dönemde yaz tatilleri haricindeki çalışmaların tespiti talep edildiği halde, yaz tatillerine ilişkin sürelerin de hüküm altına alınarak istemin aşılması isabetsizdir.

Kabule göre de; sigortalı hizmetlerin saptanmasına yönelik davalarda elde edilecek hükmün sigortalılık hakları yönünden uygulayıcısı konumundaki daval

Kurum tarafından yerine getirilebilmesi için, Kurumun işverenle birlikte (pasif) mecburi dava arkadaşı ve yasal hasım konumunda olduğu doktrin ve Yargıtay tarafından kabul edilmiş bir ilkedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.05.2008 gün ve 10-370/410 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 326’ncı maddesi uyarınca vekâlet ücreti de dâhil yargılama giderleri davada haksız çıkan, yani aleyhe hüküm verilen tarafa yükletilir hükmüne rağmen, mahkemece, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin sadece işverenden tahsiline karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.