Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/5724 K.2012/22076

Davacı, davalılardan işveren şirkete ait işyerinde 15.08.1997 ile 02.11.2003 yılı arasındaki hizmetinin tespitini istemiştir.

Mahkeme yapılan işe göre ortalamadan daha fazla süre kuruma sigortasının yatırıldığı ve aradaki akdin hizmet sözleşmesi unsurlarını da tam manada taşımadığı gerekçesiyle davanının reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Yasanın 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet aktine(iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre “sigortalı” belirtildikten sonra, 3’ncü maddesinde, bu kanun uygulamasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile, bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’ncü maddesinde, bu kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6.maddede de, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır.

Anılan kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin(hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’ncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır.

Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 293-470. maddelerinde düzenlenmiştir.

(818 sayılı Borçlar Kanunu 313-354. maddeleri) Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça,sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer

maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

İş sözleşmesinde, çalışan, emeğini, iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır, ücret ise, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Anılan açıklamalar ışığında; davacı ile, davalı arasındaki ilişkinin hizmet aktine dayandığı anlaşılmakta olup, uyuşmazlık, davacının çalışmasının sürekli mi kısmi süreli mi, olduğu hususundadır. Somut olayda; Davacının, davalı şirketin, yüklenici olarak yapımını üstlendiği S.S ... Yapı Koop. işyerinde çalıştığı, tanık beyanlarından ise, davacının davalı şirketin yapımını üstlendiği Anadolu Teknik Lisesi inşaatında da çalıştığı, bu hususta, mahkemece yapılan araştırmada; Milli Eğitim Müdürlüğünden, davalı şirketle, Anadolu Teknik Lisesi inşaatının yapımı konusunda taşeronluk sözleşmesinin yapılıp yapılmadığı sorulmalıdır.

Şu halde, mahkemece; davalı şirketin yüklenici olarak yapımını üstlendiği S.S ... Yapı Kooperatifi araştırılmalı, S.S ...

Yapı Kooperatifine ait inşaatın yapımına ilişkin bilgi ve belgeler istenerek, inşaat çalışmasının ne kadar devam ettiği, davacının çalışması ile ilgili, varsa, bilgi ve belgeler istenmeli, davacının sürekli çalışıp çalışmadığı araştırılmalı, Milli Eğitim Müdürlüğünden davalı şirkete, Anadolu Teknik Lisesi inşaatının ihalesinin verilip verilmediği sorulmalı, verilmiş ise, davacının bu inşaatta talep ettiği dönemlerde çalışması olup olmadığı araştırılmalı, gerekirse, davacı isticvap edilip tanık beyanlarında geçen, davalı şirkete ait başka işyerlerinde çalışıp çalışmadığı sorulmalı;

çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.