Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/5804 K.2012/21614

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan SGK Başkanlığı ve davacı avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi

Davaya konu somut olayda; davacı, davalı işverenler nezdinde 01.10.1993 ile 02.09.2005 tarihleri arasındaki askerlik süresi hariç kesintisiz ve aralıksız çalışmasının tespitini talep etmiştir. Mahkemece, davacının 17.11.2000 ile 31.08.2005 tarihleri arasında davalı işyerinde 470 gün çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi,

temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre. Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır.

506 sayılı Kanunun kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunun 5. maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanunun 3. maddesiyle yeniden beş yıl olarak belirlenmiştir.

Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde.

Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılardan SGK Başkanlığı avukatının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Eldeki somut olayda; davacının hizmet döküm cetvelinde görülen, dava dışı işveren olan M. ... ’ın, 6...9.10 işyeri sicil numaralı işyerinde, 01.02.1999 ile 05.04.1999 tarihleri arasında çalışmasının olup olmadığı; yargılama aşamasında alınan beyanlar ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Fizik İhtisas Dairesi Adli Belge İnceleme Şubesi tarafından 12.05.2009 tarih ve 250/27.03.2009-17872-3220/2754 sayılı raporunda incelenen 10.02.1999 ve 19.08.1999 tarihli 2 adet Sigortalı İşe Giriş Bildirgesindeki imzaların davacının el ürünü olmadığına dair düzenlenen rapor gözetilerek ve dava dışı işveren M. ...’ın ve davacının,

söz konusu dava dışı işveren nezdinde çalışması görülen dönemdeki, dava dışı işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler tespit edilip, bilgi ve görgüleri alınarak araştırılmalı, davacının davalı işverenler nezdindeki çalışmasının kesintisiz olup olmadığı ve yukarıdaki ilkeler ışığında hak düşürücü süre irdelenmeli; akabinde davalı şirket işverenin ortaklarından olan ...’in ve davacı tanıklarından ... ’in beyanlarında belirtilen davacının 1997 yılında çalışmasına ilişkin beyanları tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirilerek davacının fiili çalışmasının olup olmadığı tespit edilmeli.

506 sayılı Yasanın 60. maddesinin (G) bendindeki, “Bu maddenin uygulanmasında. 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir.

Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir” biçimindeki düzenleme dikkate alınmalı; yine davacının askerlik belgesindeki askere sevk tarihinin 21.08.2001, askerden terhis tarihinin 21.02.2003 olduğu gözetilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-)Kabule göre; 27.06.1956 tarih, 2/14 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3/2. maddesindeki düzenleme, davacıya karşı birlikte sorumlu bulunan birden çok gerçek ve tüzel kişi aleyhine açılan bir davanın, davalılar için müşterek bir sebepten dolayı reddedilmesi halinde, red kararına dayalı olarak tek avukatlık ücretine hükmedilmesi gereğini öngördüğü halde, davayı avukat aracılığıyla izleyen ve haklarındaki dava aynı nedenle reddedilen davalılar yararına, yazılı şekilde her davalı için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının ve davalı SGK Başkanlığı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.