Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2013/1443 K.2013/17135

Dava, davacının, Kurumun resen ek ... tahakkuku işleminin iptali ile ihtirazi kayıtla yapılan ödemenin iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekilince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de, bozma ilamının gereği tam olarak yerine getirilmemiştir.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 79. maddesi olup anılan maddenin 12. fıkrasında “(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan ... tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.

(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta ...leri bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen ... borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması ... borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile ...... Bakanlığı birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi, ihale konusu işlerde ise müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.

Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, özel bina inşaatlarında ...... sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler, ihaleli işlerde ise ......, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır. Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerinin Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.

İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.

Öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Davaya konu somut uyuşmazlıkta, 17.09.2004 tarihli sigorta müfettişi raporu içeriğinde, ...... ......... A.Ş.’nin 2.3114.01.41580.45 sigorta sicil numaralı dosyada işlem gören işyeri kayıtlarının tetkikinde, 242.102.264.731 TL maliyetli bir hesaba rastlandığı, işyerinin bununla ilgili sigorta sicil numarası ibraz edemediği, bu nedenle yapılan inceleme sonucunda; ...... Tic. Ltd.

Şti ile akdedilmiş dört adet anahtar teslim usulü yapım sözleşmesi sunulmasına karşın, sözleşmelerin noter onaylı olmayışı ve karşı şirket kayıtlarına ulaşılamaması nedeniyle değerlendirmeye esas alınacak nitelikte olmadıkları, bu şirketle yapılan sözleşmelerin elektrik ve sıhhi tesisat işlerini kapsamadığı, buna karşın bu işlerin işyeri daimi işçileriyle yapıldığı konusunda hesaplara yansıyan bilgi bulunmadığı gibi, bir kısım gider pusulalarına dayalı ödemelerin bulunduğu gözetilerek, bina onarımı işi nedeniyle ...... ......

A.Ş. adına yeni bir işyeri numarasının tesciliyle, bu iş nedeniyle bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarı hesabı yoluna gidilmiş; ...... ......... A.Ş. tarafından öncelikle tescil işlemi ve buna dayalı tahakkukun iptali istemli, sonrasında ise, ihtirazi kayıtla ödenen ... borcunun istirdadı istemli dava açılmış, birleştirilerek yargılaması sürdürülen davaların kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece, mahallinde yapılan keşif ve sonrasında bilirkişi heyetince tanzim edilen 18.05.2012 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmış ise de, anılan raporda, hak ediş raporlarının olmaması nedeni ile yapılan işlerin sözleşme kapsamında mı yapıldığının belirlenemediğinin bildirilmesi karşısında, yapılan işlerin sözleşme kapsamında yaptırıldığını ispat külfetinin işverene ait olduğu ve bu çerçevede soyut nitelikteki işyeri yetkilileri ve tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalı, taşerona yaptırılan işlerin gerçekliği ve kapsamının kayıtlardan araştırılması,

elektrik ve sıhhi tesisat işlerinin tüm harcama ve yapılması gereken işler içindeki oran ve değeriyle, bu işlerin anılan sözleşmeler kapsamında değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığı, daimi işçilerle yapılabilecek nitelik ve boyutta işlerden olup olmadığı işverenin sunacağı belgeler gözetilerek irdelenmeli, Kurumun ... tahakkuku işleminin hukuka uygunluğu denetlenerek varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.