Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2013/2093 K.2013/23676

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- 10.10.2003 tarihli iş kazasında ölen sigortalının hak sahiplerine bağlanan peşin değerli gelirlerin, işveren olarak husumet yöneltilen davalıdan tahsili istenilmiş; Mahkemece, davalının, işveren sıfatı ile kusurlu olduğu, kusurun bir kısmının ölen sigortalıya, bir kısmının da üçüncü kişiye (davadışı ...-gerekçede sehven kazalının adı olan Zeki Gülşen olarak yazılmıştır-) ait olduğu belirtilerek karar verilmiş ise de; hükmün eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı, ortağı olduğu davadışı Özperk Otomotiv San. Tic. A.Ş.’ye ait olup, kendisinin sorumluluğunda bulunan otel ve çok amaçlı salonun akan tavanının tamiri işini, mermer atölyesi işleten davadışı ... ve kardeşlerine m2 hesabı ile verdiğini, kendisinin çalışma ile ilgisinin bulunmadığını, davaya konu iş kazasının, ... ve kardeşlerinin çalışması sırasında meydana geldiğini ileri sürmüştür.

Ceza davasında sanık olarak yargılanan davadışı ..., ceza dosyasındaki hazırlık ifadesinde, işi davalıdan götürü olarak aldığını, tavana astıkları vincin yerinden koparak yanında çalışan kazalının başına düşmesi sonucu ölümlü kazanın meydana geldiğini; kazalıyı sigortalı olarak bildiremediğini beyan etmiş.

Kurum müfettişine verdiği beyanda ise, işsiz gezerken otelde çalışma gördüğünü, iş talebinin kabulü üzerine, mermer işinden anladığından mermer temin işlerinin kendisinden istenildiğini, işverenliğinin bulunmadığını ifade etmiştir. Ceza davasında alınan kusur raporunda, davadışı Faysal Eripek’in taşeron (=alt işveren) olarak 4/8 oranında,

işveren olduğu belirtilerek davalının 2/8 oranında kusurlu olduğu, kalan 2/8 oranındaki kusurun kazalıya ait olduğu; Kurum müfettiş raporunda ise, işverenliğin davalıya ait olup, kazalı ve ...’in işçi oldukları belirtilmiştir.

Bilindiği gibi; davaya konu iş kazasının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Mahkemece, işverenliğin kime ait olduğu yeterince araştırılmamış olup; öncelikle, kazanın olduğu yerin davalıya mı yoksa ortağı olduğu şirkete mi ait olduğu hususu. Yine, davalının buradaki yetkisi, sorumluluğu, işveren vekilliği vs. belirlenmelidir.

Ayrıca, kazalının işvereninin davalı veya davadışı şirket mi, yoksa davadışı ... mi olduğu üzerinde durulmalı; yapılacak araştırmada, davadışı ... ile davalı .../Özperk Şirketi arasındaki ilişkinin işçi-işveren veya alt-asıl işveren ilişkisine dayalı olup-olmadığı, yoksa aralarındaki ilişki istisna sözleşmesine dayalı olup, işverenliğin tamamen davadışı ...’e mi ait olduğu yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek yapılacak araştırma ile şüphe kalmayacak şekilde belirlendikten sonra, gerekirse yeniden alınacak kusur raporu ile kusur oran ve aidiyeti belirlenip, sonucuna göre karar verilmelidir.

2- Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanunun 26 ncı maddesindeki halefiyet ilkesi uyarınca, Kurumun rücu alacağı; hak sahiplerinin tazmin sorumlularından isteyebileceği maddi zarar (Tavan) miktarı ile sınırlı iken, Anayasa Mahkemesi’nin, 21.03.2007 gün ve 26649 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 23.11.2006 gün ve E:2003/10, K:2006/106 sayılı kararı ile 26.maddedeki “sigortalı

veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere” ibarelerinin Anayasaya aykırılık nedeniyle iptali sonrasında, Kurumun rücu hakkının, kanundan doğan, kendine özgü, sigortalı veya hak sahiplerinin hakkından bağımsız basit rücu hakkına dönüşmüş olması karşısında; Mahkemece, hak sahiplerine bağlanan gelirin ilk peşin değerinin rücuya konu olabileceğine ilişkin gerekçe yerinde ise de; raporu hükme esas alınan bilirkişi tarafından Kurum zararı belirlenirken, hak sahiplerinin gelirlerindeki artışların da katılmış olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemenin yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.