Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2013/3130 K.2013/19552

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalıya ait şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan otobüslerde 2001 – 2003 ile 2005/6.ay – 23.04.2010 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, yaşlılık aylığı bağlanan davacının hizmet tespiti davasını açmasında hukuki menfaati bulunmadığından bahisle, davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Davada somutlaşan olayda, şehirlerarası yolcu taşımacılığı üzerine kurulu 1005513 numaralı davalı işyerinin 10.09.1994 tarihinde Kanun kapsamına alındığı ve halen faal olduğu, davacı adına davalı işyerinden 01.08.2002 ve 05.08.2005 işe giriş tarihli bildirgelerin verildiği, 01.08.2002 – 31.10.2003 ile 05.08.2005 – 01.06.2007 tarihleri arasında Kuruma bildirilen hizmetlerin bulunduğu, ihtilaf konusu dönemi kapsar şekilde 15.09.2001 – 04.03.2002 ile 17.12.2003 – 04.07.2005 tarihleri arasında dava dışı işyerlerinden bildirilen çakışan hizmet süresinin bulunduğu,

davacının 30.11.2010 – 30.05.2011 tarihleri arasında askerlik ödevini yerine getirdiği, davacıya 01.08.2007 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığı, sosyal güvenlik kontrol memuru tarafından düzenlenen 06.09.2010 tarihli rapora göre, davalı işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespit edildiği, mahkemece davacının gösterdiği tanıklar dışında re'sen bordro tanığı dinlenmediği, dinlenen davacı–bordro tanıklarının davacının davalı işyerinde çalışmalarının geçtiği yönünde beyanda bulundukları anlaşılmaktadır.

506 sayılı Kanunun 63/A bendi hükmüne göre yaşlılık aylığı almakta iken çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları bu çalışma olgusuna dayalı ve onunla sınırlı olarak kesilmektedir. Ancak aynı Kanunun 63/B bendi kapsamında sigortalının istemi bulunması halinde sigortalı adına sosyal güvenlik destek primi ödenerek veya sigortalı adına tüm sigorta kollarından prim ödenmesi durumunda bunun sigortalının aylığı kesilmeden çalışma tercihini gösterdiği kabulüyle aylığı kesilmeden çalışmaya devam etmesi mümkündür.

Öte yandan; davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1’nci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79’ncu maddesi olup; anılan Kanunun 6’ncı maddesi gereği sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.

Sigortalı ister sosyal güvenlik destek primi, isterse tüm sigorta kollarına tabi olarak çalışsın, Kanunun öngördüğü belli bir sosyal güvenlik kuruluşu sigortalısı olması, kamu düzenine ilişkin, kişiye bağlı, vazgeçilmez ve kaçınılmaz hak ve yükümlülük doğuran bir hukuksal statü yaratır.

Bu statüye Kurumun prim tahakkuk ettirmesi, sigortalının iş kazası geçirmesi veya meslek hastalığına yakalanması halinde kendisi ya da hak sahiplerine gelir bağlanması gibi çeşitli sonuçlar bağlanmıştır.

Bu sonuçlar kapsamında bildirim yapılmayan dönemlerdeki çalışmaların sosyal güvenlik destek primine tabi olması sebebiyle, sigortalılık süresi olarak kabul edilemeyeceğinin kabulü halinde, yaşlılık ya da emekli aylığı alan kişilerin sigortasız çalıştırılabileceği gibi sosyal güvenlik hakkının zorunlu ve vazgeçilemez niteliğine aykırı bir sonuç çıkacağı açıktır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; re'sen araştırma ilkesi uyarınca, Mahkemece; davalı işyerinin şehirlerarası yolcu taşımacılığı üzerine kurulu olduğu da gözetilmek suretiyle, ihtilaf konusu dönemde davalı şirket adına kayıtlı araç sayısının ne kadar olduğu,

plakalarına göre terminalden giriş–çıkış tarihleri ve sefer için gidilen iller, sefer sayısı ve gidilen mesafeye göre gerekli olan şoför ihtiyacı araştırılarak belirlenmeli, işyerinden başkaca şoför olarak çalışmaları bildirilmiş kişilerin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davalı işyerinden şoför olarak bildirilmiş kişiler bulunmuyorsa, 06.09.2010 tarihli sosyal güvenlik kontrol memuru raporuna göre, davalı işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespiti, yine aynı işverene karşı çok sayıda benzer davanın açıldığı da gözetildiğinde, bu işlerin kimler tarafından, ne şekilde yapıldığı üzerinde durulmalı;

ilgili ticaret odasından kapasite raporu sorulmalı; kapasite, üretim adedi, ciro, benzin tüketimi ve makine parkına göre işyerinde çalışması gereken sigortalı sayısı gerektiğinde, şehirlerarası yolcu taşımacılığı işlerinde uzman mühendis, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli; davacının hangi plakalı araçları kullandığı, bu araçların kimin üzerine kayıtlı olduğu, uygun sürücü belgesinin olup olmadığı, bu döneme ilişkin davacı adına düzenlenen trafik ceza tutanağı bulunup bulunmadığı yöntemince araştırılmalı;

işverene karşı açtığı davası bulunmayan ve ihtilaflı dönemin tamamında bildirimi ve çalışması bulunan bordro tanıkları varsa re'sen tespit edilerek, beyanlarına başvurulmalı; varsa, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik alacakları davasında dinlenen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilmeli; toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre, çalışma iddiasının varlığı ispatlandığı takdirde, ihtilaf konusu dönemi kapsar şekilde dava dışı işyerlerinden bildirilen çakışan hizmet süreleri dışlanmalı;

böylelikle, davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu, kısmi süreli mi (part time), yoksa tam süreli mi (full time) çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda, yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.