Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/22555 K.2016/9268

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen şekilde, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı kurum 07.05.2010 tarihinde, davalı ... adına kayıtlı olup da tescilsiz bina inşaatı işyerinde meydana gelen olayın iş kazası olduğu kabulünden hareketle yaralanan sigortalıya yaptığı sosyal sigorta yardımlarının 5510 sayılı Yasa’nın 23’üncü ve 76’ncı maddeleri kapsamında rücuan tahsili amacıyla eldeki davayı açmış, mahkemece davalı ile kazalanan kişi arasında hizmet akdinin bulunmadığının kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık davalı ile kazalanan arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinde toplanmaktadır.

5510 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; hizmet akti ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşemesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 313 – 354'üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır.

Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için

./...

alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 5510 sayılı Kanunun 82/2’nci maddesindeki “...ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden” ibaresi nazara alındığında bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir.

Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir.

Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

5510 sayılı Kanunun 12'nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4'üncü maddesini birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse içiçe geçerek belirlenecek hususlardır.

Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde hizmet akdi, "Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder" şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.

Borçlar Kanunu'nun 355 ve 356. maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise "belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi" söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hâsıl olacak sonuç önemlidir.

Davaya konu somut olayda, mahkemece, davalı ile kazalanan arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdinden değil istisna akdinden kaynaklandığı belirtilmiş ise de; kazalının çalışma şekline ilişkin olarak beyanlarına başvurulmalı, davalının yaptırmak istediği dış cephe boyama işini, kazalıya taşeron sıfatıyla mı, yoksa sıva işinde çalışanların tamamını ücretli olarak mı çalıştırdığı,

davalı ile kazalı arasında, günün belirlenen bir saatinde iş başı yapılıp belirlenen zamanda da işin bırakılacağı, bu mesai karşılığında günlük ücret ödeneceği yönünde bir anlaşma olup olmadığı ve ayrıca davacı kurumca davallı ile kazalı arasında hizmet akdi olduğu kabulüne esas bilgi ve belgelerin bulunup bulunmadığı ile kazalananın aynı işyerinde çalışma arkadaşları olup olmadığı, komşu işyerleri ile çalışmayı bilebilecek tanıkların da beyanları alınmalı, kazalının meydana gelen olay nedeniyle davalıya karşı herhangi bir dava açıp açmadığı,

açmış ise kararın kesinleşip kesinleşmediği kesinleşmiş ise, davalının oradaki konumunun ne olduğu ile şayet, yapılan işin ücret karşılığı sıva işine ilişkin olduğu tespit edilirse, bu takdirde hizmet aktinin varlığı kabul edilmeli, buna göre, dosyada mevcut deliller ile birlikte başkaca resen elde edilecek deliller birlikte değerlendirilerek; taraflar arasındaki ilişkinin niteliği, hizmet akdi ve istisna

akdinin yasal unsurları irdelenerek belirlenmelidir. Bu konuda Hukuk Genel Kurulunun 29.03.2006 tarih 2006/10-84-121 E.K. sayılı kararında geniş ve açıklayıcı bilgiden yararlanılması mümkün görülmüştür. Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.