Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/9038 K.2014/13270

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün taraflar avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, taraflar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-)506 ve 5510 sayılı Kanunlar kapsamında tescili bulunmayan davalı işverene ait işyerinde 01.07.1997 – 21.10.2011 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davada mahkemece yapılan yargılamada, 01.07.1997 - 01.01.2007 dönemine yönelik istem hak düşürücü süre nedeniyle reddedilip kalan dönem bakımından ayda 30’ar gün üzerinden sigortalılık süreleri hüküm altına alınmıştır.

Davanın 01.07.1997 – 01.10.2008 dönemine ilişkin yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesinde, yönetmelikle belirlenen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca saptanamayan sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile kanıtlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının göz önünde bulundurulacağı açıklanmış,

01.10.2008 tarihinden itibaren süregelen dönem yönünden davanın dayandığı 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesinde de benzer düzenleme öngörülmüş olup hak düşürücü nitelikteki 5 yıllık süre uygulamasında, hizmetin ara vermeksizin kesintisiz gerçekleştiği durumlarda, çalışmanın sona erdiği (işten çıkış yapıldığı) yılın sonuna karşılık gelen 31 Aralık gününden başlayarak hesaplama yapılması gerekmektedir.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı bildirilmiştir.

Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz ettiğinden hizmetin kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığında günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği benimsenerek hüküm altına alınması gereken aylık/yıllık çalışma süresi belirlenmelidir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında 03.12.2012 günü açılan dava değerlendirildiğinde, davalı Vakıf Başkanlığı’nca davacıya yapılan ödemelere ait liste, 30.12.2011 tarihli Vakıflar Genel Müdürlüğü Başmüfettişlik Raporu, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında taraflar arasında hizmet akdi ilişkisinin 13.10.1999 günü başlayarak aralıksız süregeldiği belirgin bulunmakla hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği açıktır.

Bu bakımdan, hizmet verilen Kaymakamlık Lojmanı bahçesinin büyüklüğü belirlenmeli, günlük çalışmanın nasıl ve ne şekilde gerçekleştiği, bu faaliyetlerin günde kaç saate karşılık geldiği ortaya konulmalı, tüm mesainin bu işe hasredilip hasredilmediği,

periyodik olarak günlük ve haftalık hangi işlerin yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, bu konularda aynı çevrede yer alan işverenler ile kamu/özel sektör çalışanlarının bilgi ve görgüsüne başvurulmalı, yöntemince saptanacak komşu apartman sakinlerinin ifadesi alınmalı, belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, sonrasında öngörülen yöntemle dönüştürme işlemi yapıldıktan sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu;

a-)Hak düşürücü süre uygulamasında hatalı yöntem izlenerek 13.10.1999 – 01.01.2007 dönemine ilişkin istemin reddine, 01.01.2007 tarihinden itibaren süregelen dönem bakımından ise ayda 30’ar gün çalışıldığının tespitine karar verilmesi,

b-)28.12.2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 3. maddesinde yer alan, müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunacağı yönündeki düzenlemeye aykırılık oluşturacak şekilde, ret sebebi ortak olmasına karşın her bir davalı yararına ayrı avukatlık ücreti belirlenmesi,

c-)5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 36. maddesindeki, ilgili kanunlarda yer verilmemiş olsa dahi, Kurumun taraf olduğu davalar, icra kovuşturmaları ile ilâmların harçlardan bağışık olduğuna ilişkin hükme aykırı olarak Kurumun harç tutarından sorumluluğu yönünde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.