Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/9970 K.2014/16613

Eksik işçilik bildiriminde bulunulduğundan bahisle tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali davasının bozmaya uyularak yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle davanın reddine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08.07.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Av. A..Ç.. ile karşı taraf adına Av. B.. U.. K.. geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” düzenlemesini içermekte olup; aynı Yasanın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.

Ancak, 506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan.

“İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” düzenlemesi;

kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine imkan vermektedir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85. maddesinin ilk fıkrası da anılan maddeye paralel düzenleme içermektedir.

Somut olayda; ihale konusu "hastane dışında yemek pişirme, hastaneye taşıma, dağıtım ve sonrası hizmetleri" iş ile ilgili Kurum genelgelerinde işçilik oranı bulunmadığından, Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca işçilik oranının hangi kıstaslara göre belirlendiğinin davalı Kurumdan sorulması, işyerinde asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi ile birlikte oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan;

ihale konusu işte uygulanması gerekecek asgari işçilik oranının yapılan iş ile ilgili işyeri kayıt ve belgelerini inceleyerek ve müfettiş raporunu da irdeleyerek belirlenmesi, işin genel niteliği, işte kullanılan teknik yöntemler, işin büyüklüğü, söz konusu hastanenin kapasitesi, işyeri koşulları, işyeri bünyesinde kullanılan teknoloji, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, yemek pişirme işinin devamlı işyeri işçilerince yapıldığının belirtilmesine göre, daimi işyeri sigortalıların sayısı, niteliği, inceleme konusu işyerine mesafesi, aynı dönemde başkaca işlerin taahhüt ve ifa edilip edilmediği, gibi hususlar dikkate alınarak,

yemek pişirme işinin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm veriler birlikte gözetilerek, gerekirse kıyaslanarak, dava konusu dönemde Kuruma bildirilmesi gereken işçilik miktarına dair açıklayıcı ve denetime elverişli, somut verilere dayalı rapor alıp, davacının prim ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığı saptanarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın düzenlenen bilirkişi raporu esas alınarak, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.