Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/12101 K.2016/13243

Dava, aksine kurum işleminin iptali ile kuruma karşı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilâmında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Öngördüğü istisnalar dışında 01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun, Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri başlıklı geçici 1. maddesindeki.

“17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı kanunlara göre bağlanan veya hak kazanan; aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 08.02.2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1. maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir.

Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır.” düzenlemesi uyarınca davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Yasanın 45/c ve 56.maddeleridir.

15.11.1988 tarihinde prim borcu olmaksızın 6 yıl 3 ay 12 gün süreyle 1479 sayılı Yasa kapsamında iken vefat eden sigortalının oğlu olan davacı, 01.05.2000 tarihli talebi ile babası üzerinden çalışamayacak derecede malul olduğu gerekçesi ile ölüm aylığı istemiş, dilekçesine eklediği, 14.04.2000 tarihli raporda ise, davacı hakkında “spastik paraparezi, sağ dominant alternan ekzotropya” tanıları ile askerliğe elverişli değildir raporu esas alınarak,

davalı kurumca 04.08.2000 tarihli karar ile “sigortalının 2/3 oranında iş gücünü kaybettiği ve çalışamayacak durumda malul sayılmasına dair” gerekçe ile davacının çalıştığı Orman Genel Müdürlüğü Gökova Orman İçi Dinlenme tesislerinden 01.11.2000-02.02.2001 tarihleri arasında sözleşmesinin askıya alındığına dair yazının kuruma ulaşmasını takiben 27.03.2001 tarihi itibari ile ölüm aylığı bağlanmış, 05.12.2013 tarihli kurum işlemi ile bu kez davacı hakkında 06.02.2001 tarihinden bu yana uzun vadeli sigorta kollarına tabi

olarak temizlik işlerinde çalışmaya devam ettiğinin anlaşılması nedeniyle, aylığının kesilerek 5510 Sayılı Yasanın 96’ncı maddesinin “a” bendi kapsamında 01.12.2003-01.12.2013 tarihleri arasında ödenen aylıkların iadesi için başlatılan işlem üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacı hakkında kazanılmış hakkın gerçekleştiği kanaati ile yazılı şekilde karar verilmiş ise de, verilen kararın eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacıya ölüm aylığı bağlandığı tarihte yürürlükte bulunan anılan Yasanın 45. maddesinde “.

Ölen sigortalının 42 nci madde gereğince tespit edilecek aylığının veya 44 üncü madde gereğince tespit edilecek toptan ödeme miktarının, … c) 18 yaşını (veya ortaöğetim yapması halinde 20 yaşını, yükseköğretim yapması halinde 25 yaşını) doldurmamış veya yaşları ne olursa olsun çalışamayacak durumda malul bulunan çocukları ile geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak koşulu ile yaşları ne olursa olsun evlenmemiş kız çocukların her birine %25’i,.

Aylık veya toptan ödeme şeklinde verilir. …” hükmünü içermekte olup, anılan madde hükmünde, malul çocuklara ölüm aylığı bağlanması için yaş, başka bir geliri olmama ve benzeri herhangi bir koşul aranmaksızın, “çalışamayacak durumda malul bulunma hali” aylık bağlanması için yeterli görülmüştür.

Anılan maddede, 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasanın 23. maddesi ile yapılan değişiklikte de, yaşları ne olursa olsun çalışamayacak durumda malûl olan çocuklara ölüm aylığı bağlanacağı belirtilerek, önceki düzenlemeye paralel bir yaklaşımla, ek bir şart öngörülmemiştir. Giderek 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 Sayılı Yasada ise çalışamayacak durumda malul olma ibaresi terk edilerek yerine “...Kurum Sağlık Kurulu kararı ile çalışma gücünü en az % 60 oranında yitirip malûl olduğu anlaşılanların...” ifadesi kabul edilmiştir.

Diğer taraftan davalı Kurumun 1479 sayılı Yasanın 32’nci maddesi kapsamındaki (5510 Sayılı Yasa md. 94) kontrol yetkisi çerçevesinde bir sigortalısı hakkında aylık bağlama şartlarının veya kesme nedenlerinin tespit edilebilmesi de mümkündür.

Ne var ki, çalışamayacak durumda malul olmanın nasıl tespit edileceği hususundaki prosedür 1479 Sayılı Yasanın 56. Maddesinde açıklanmış olup, “Malullük halinin tespitinde, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı, Sosyal Sigortalar Kurumu, Üniversiteler ve Kamu İktisadi Teşebbüslerine ait hastanelerin sağlık kurullarınca verilecek raporlarda belirtilen hastalık ve arızalar esas alınır..

Yukarıda belirtilen raporlar üzerinde Kurumca verilen karar ilgililer tarafından itiraz edilirse, Sosyal Sigortalar Kurumu Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.” hükmü ile 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 95’inci maddesinde malûl sayılmayı gerektirecek hastalık veya arızanın bulunup bulunmadığının tespitinde izlenecek yol açıklanmıştır.

Buna göre kurum sağlık tesislerince düzenlenen raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmalı, söz konusu kurul raporlarının Kurumu bağlayacağı, ancak, diğer ilgilileri bağlamayacağı dikkate alınarak, itiraz halinde, Adli Tıp Kurumundan alınacak rapora göre karar verilmeli.

Yüksek Sağlık Kurulu Raporu ile Adli Tıp Kurumu raporu arasında çelişki bulunması halinde ise, Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak raporla, bu çelişki giderilip, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan prensipler ışığında, öncelikle Yüksek Sağlık Kurulundan, itiraz olması halinde, Adli Tıptan ve en son çelişki olması halinde de Adli Tıp Genel kurulundan rapor alınmak suretiyle davacının çalışamayacak düzeyde malul sayılıp sayılamayacağı ve bu halin başlangıç tarihi ile, çalışma gücünü ne oranda yitirdiği ve bu halin başlangıç tarihi tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli, bu bağlamda 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın.

Ölüm aylığının hak sahiplerine paylaştırılması başlığını taşıyan 34. maddesinin, "Ölen sigortalının 33. madde hükümlerine göre hesaplanacak aylığının... b) Bu Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (e) bentleri hariç bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış çocuklardan;...2) Kurum Sağlık Kurulu kararı ile çalışma gücünü en az % 60 oranında yitirip malûl olduğu anlaşılanların ... her birine % 25'i, ...

Oranında aylık bağlanır." hükmü ile sigortalının ölümü tarihinde yürürlükte bulunan Yasal düzenlemelere göre, yaşları ne olursa olsun çocuklara ölüm aylığı tahsisi için var olan “çalışamayacak durumda malûl” olma şartının kaldırılarak, “çalışma gücünü en az %60 oranında yitirip malul” olma şartının getirildiği de gözetilmeli ve bu çerçevede 06.02.2001 tarihinden sonrasına ilişkin olarak davacının çalışamayacak durumda malûl olup olmadığına dair rapor aldırılarak, varılacak sonuca göre karar verilmelidir

Mahkemece, bu maddî ve hukukî olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY

Yaşamını yitiren sigortalı babası üzerinden, çalışma gücünün üçte ikisini yitirdiği belirlenen davacıya hak sahibi sıfatıyla 1479 sayılı Kanun hükümlerine göre 01.03.2001 tarihinden itibaren bağlanan ölüm aylığı, davacının 06.02.2001 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak işe girdiği ve çalışmasına bu güne kadar devam ettirdiği gerekçesiyle davalı Kurumca 2013 yılının Aralık ayında gerçekleştirilen işlemle aylık başlangıç tarihi itibarıyla kesilerek, 5510 sayılı Kanunun 96. maddesinin birinci fıkrasının a bendi gereğince son ödemenin yapıldığı 27.11.2013 tarihinden geriye doğru 10 yıllık sürede yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuku işlemi tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık, 1479 Sayılı Kanun madde 45 kapsamında çalışamayacak durumda malul raporu ile babasından dolayı ölüm aylığı alan davacının, bir kamu kurumunda fiilen ve gerçek bir çalışması ile aylığının yasal şartı olan “çalışamayacak durumda malül” şartı yönünden yeniden sağlık raporu almaya ihtiyaç olup olmadığı noktasındadır.

Davanın yasal dayanağı, eş ve çocuklara, ana babaya tahsis yapılmasının düzenlendiği 1479 sayılı Kanunun 45. maddesi olup, ikinci fıkrasının c bendinde; “18 yaşını (veya ortaöğretim yapması halinde 20 yaşını, yükseköğretim yapması halinde 25 yaşını) doldurmamış veya yaşları ne olursa olsun çalışamayacak durumda malul bulunan çocukları…” hükmünü içermektedir. Anılan Kanunun 28. maddesindeki; “Bu kanunun uygulamasında çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirdiği tespit edilen sigortalı malul sayılır” düzenlemesine göre, malullük aylığı alabilmek için aranan, çalışma gücünün üçte ikisinin yitirilmesi hali, hak sahibi çocuğa ölüm aylığı bağlanması için yeterli görülmemiş, malul çocuklara ölüm aylığı bağlanması için “çalışamayacak durumda malul bulunma hali” aranmıştır.

Davaya konu somut olayda; hak sahibi konumunda olan davacı çalışma gücünün üçte ikisini kaybetmiş ise de; davacının, Orman Genel Müdürlüğü Gökova Orman İçi Dinlenme tesislerinde 06.02.2001 tarihinde hizmet akdine tabi olarak çalışmaya başlamasına ve çalışmasına 2014 yılı Şubat ayı itibariyle aralıksız olarak devam etmesine, çalışmanın gerçek ve fiili olmadığı yönünde bir iddianın da bulunmamasına göre, davacıdaki malullük durumunun çalışamayacak derecede olmadığı belirgindir.

1479 Sayılı Kanun 45. madde de belirtilen “çalışamayacak durumda malül” olma durumu şüphesiz sağlık kurulu raporu ile olur. Ancak çalışamama durumu yapılan işe göre de değişiklik arz eder. Bedenen çalışamayacak durumda olan birisi fikir işçisi olarak çalışabilir. Dolayısıyla çalışamayacak durumda maluliyet yapılan işe göre değişiklik arz etmektedir. Hak sahibi fiilen çalışmış işe artık alınacak rapor sonucu etkili değildir.

Öte yandan 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 Sayılı Kanunun 34. maddesinin birinci fıkrasının b bendinde ise. “Bu Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (e) bentleri hariç bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış çocuklardan;...2) Kurum Sağlık Kurulu kararı ile çalışma gücünü en az % 60 oranında yitirip malûl olduğu anlaşılanların ... her birine % 25'i, ...

Oranında aylık bağlanır.” düzenlemesi getirilmiştir. Söz konusu düzenleme uyarınca malul olan hak sahibi çocuğun çalışması halinde kendisine ölüm aylığı bağlanması da mümkün bulunmamaktadır.Yasaya göre hak sahibi, çalışma gücünü en az %60 yitirdiğine dair rapor alsa da çalışması halinde yeni bir rapora gerek kalmadan aylığının kesilmesi gerekmektedir.

Belirtilen nedenlerle, ölüm aylığının bağlandığı ve davaya konu borç döneminin tamamında, aralıksız çalışması bulunan davacı yönünden gerek 1479 sayılı Kanunun 45. maddesinde yer alan “çalışamayacak durumda malul bulunma”, gerekse 5510 sayılı Kanunun 34. maddesinde yer alan “çalışmama” koşullarının gerçekleşmemiş olması karşısında, davalı Kurum işleminin yerinde olup, çoğunluğun davacının çalışamayacak durumda malul olup olmadığına dair rapor aldırılması gerektiğine dair bozma kararına katılmamaktayız.