Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/15517 K.2016/1875

Dava, Kurum'un eksik işçilik tespiti nedeni ile re'sen prim tahakkuku işleminin iptali, Kurum’a borçlu olmadığının tespiti ve ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilâmına uyularak hükümde belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, tarafların vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 88. maddesi olup anılan maddede, “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir.

Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usûllerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88'inci ve 89'uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur.

Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. …” hükmüne yer verilmiştir.

Uygulamada ölçümleme olarak adlandırılan işlemden kaynaklanan prim borcu tahakkuku işleminin iptali ve ödemenin iadesi istemine ilişkin olan eldeki davada, yapılacak yargılamanın da bu konudaki mevzuat uyarınca ayrıntılı irdeleme içermesinde zorunluluk vardır.

Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile Bayındırlık Bakanlığı birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi, ihale konusu işlerde ise müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.

Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, özel bina inşaatlarında proje sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler, ihaleli işlerde ise proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır. Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerinin Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.

İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.

Öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Davaya konu somut uyuşmazlıkta, mahkemece Kurumca eksik işçilik tespitinde 142.527 TL tutarındaki (KDV hariç) işçilik ödemesine dair davacı tarafça ibraz edilen faturalardan, 4.942 TL tutarındaki faturaları salt işçilik faturası olarak kabul edilmiş iken taşeron O.... Elektrik A.Ş.’ye ait 10.000 TL tutarındaki fatura ise hiç esas alınmamış olup 127.585 TL tutarındaki 15 adet fatura malzemeli işçilik olarak esas alınmıştır.

Yine Kurumca, toplamda 94.090 TL tutarındaki taşeron O.... Elk. A.Ş.’ye ait 3 adet fatura işçilik gideri ve ya malzemeli işçilik faturası olarak gözetilmemiştir.

Mahkemece, davacı tarafça dosyaya ibraz edilen faturalardan Kurumca salt işçilik olarak kabul edilen ve edilmeyen faturalar irdelenmeli açıkça hangi faturaların salt işçilik hangilerinin malzemeli işçilik olduğu kuşkuya mahal vermeyecek şekilde belirlenerek, davalı Kurumca değerlendirmeye alınmayan faturaların gerçekte yapılan işe uygun olup olmadığını, davacının ve adı geçen şirketlerin, noterce tasdikli yevmiye defterinde bu iş için kayıt olup olmadığı, işin bitiş tarihi ile,

fatura tarihlerini de gözetmek suretiyle tesbit etmek, faturaların, işçilik içerip içermediğini, işçilik içeriyor ise bu faturaları düzenleyen firmalarca davalı Kuruma işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığı belirlenmek, işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğü, tamamlanma süresi istihkak tutarlarını, kısaca, işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili, tüm verileri dikkate alarak, ve davacının Kurumca yapılan işçilik incelemesine itirazı olduğu dikkate alınarak,

%25 oranında indirim yapılmaksızın, dava konusu dönemde Kuruma bildirilmesi gereken işçilik miktarına dair açıklayıcı ve denetime elverişli, somut verilere dayalı rapor alıp, yapılacak değerlendirme sonucuna göre davacının prim ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığı saptanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, tarafların vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.