Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/15682 K.2016/2307

Dava, davacı aleyhine Kurum tarafından eksik işçilik bildirimine dayalı olarak resen tahakkukuna ilişkin Kurum işleminin iptali, menfi tespit ve Kuruma yapılan fazla ödemenin yasal faizi ile iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının Kurumca re'sen hesaplanmasına ve buna göre belirlenecek sigorta primlerinin 506 sayılı Kanunun 80. maddesine göre tahsiline imkan sağlayan 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 6. maddesindeki hüküm 08.12.1993 tarihinde 3917 sayılı Kanunla yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu maddenin 12. fıkrası asgari işçilik miktarının tespitinde “...yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurların” dikkate alınması gerektiğini belirtmiş, yasal düzenlemeye paralel olarak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 34. maddesine eklenen 3. fıkra ile de “Asgari işçilik tespitinde göz önünde bulundurulacak esasların Kurumca belirleneceği” öngörülmüştür.

... yukarıda açıklanan yasa ve yönetmelik hükümlerine dayanarak çeşitli tarihlerde yayınladığı genelge ve genel tebliğlerle uygulama esaslarını açıklamıştır. 6. maddede asgari işçilik miktarını tespite yönelik uygulamanın alanı, yani hangi tür işlerde yapılacağı açıkça belirlenmediği halde, Kurum genelge ve genel tebliğlerinde bunu “ihaleli işler” ile “özel bina inşaatları” olarak sınırlandırmış, 4958 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme çerçevesinde ise 506 sayılı Kanunun 79. maddesinin 12. fıkrasına eklenen hükümle bu husus yasal nitelik kazanmıştır.

Davanın yasal dayanağını teşkil eden 4792 sayılı Kanunun 6. maddesine ilişkin uygulama esaslarına girmeden önce, asgari işçilik miktarının Kurumca tespitine ilişkin yasal düzenlemenin yıllar itibariyle ne gibi değişikliklere uğradığını açıklamakta fayda görülmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere ilk defa 3917 sayılı Kanunla yürürlüğe konulan “resen asgari işçilik tespiti” uygulaması Kurumca uygulamanın başlatıldığı 01.01.1994 tarihinden 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 6.maddenin yürürlükten kaldırıldığı 04.10.2000 tarihine kadar devam etmiş, Anayasa Mahkemesince 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin iptal edilmesi üzerine,

04.10.2000 ile 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2003 tarihleri arasında Kurumun asgari işçilik miktarını tespit yetkisinin yasal dayanağı ortadan kalkmış, 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle 506 sayılı Kanunun 79 ve 130. maddelerinde yapılan düzenlemeler çerçevesinde uygulama yeniden yasal niteliğe kavuşturulmuştur.

Dairemiz Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrası, yasal dayanağı ortadan kalktığı için Kurumun asgari işçilik tespiti ve buna bağlı olarak prim tahakkuk ve tahsili yönüne gidemeyeceği yönünde kararlar vermiş ise de Hukuk Genel Kurulunun yasal boşluğun Türk Medeni Kanununun 1. maddesi gereğince hâkim tarafından doldurulması gerektiğine ilişkin kararlarını dikkate alarak yasal boşluk döneminde de mevcut yasa kuralları doğrultusunda Kurumun asgari işçilik miktarını belirlemesinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varmış ve Yargıtay içtihadı bu yönde oluşmuştur.

Bu durumda 3917 sayılı Kanunla değişik 4792 sayılı Kanunun 6. maddesi hükmünün, Kurumca uygulamanın başlatıldığı 01.01.1994 ile 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2003 tarihleri arasında gerçekleşen asgari işçilik tespit işlemlerine uygulanması gerekmektedir. Bu kapsamda, asgari işçilik tespitine ilişkin Kurum işlemi üzerine resen tahakkuk ettirilen prim borçlarına karşı işveren tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği gibi itirazın reddi halinde, red kararının tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde iş mahkemesine dava açabilir.Asgari işçilik incelemesinin teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle mahkemenin bu tür davalarda çözüm için, konuda uzman bilirkişilerden rapor alması gerektiği, esasen uygulamanın da bu yönde olduğu tartışmasızdır.

Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, işveren işin yapımında ileri teknoloji kullandığını ileri sürerek o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik gerçekleştiğini iddia ediyorsa bunun ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırılamayacağından, işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerekir. Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin o işe dair makine parkında bulunup bulunmadığı ve fiilen kullanılıp kullanılmadığı araştırılmalı, buna dair belgeler mahkemeye ibraz edilmelidir.

İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.

Öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir.Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Somut olayda, ...

Büyükşehir Belediyesi’nden ihale yolu ile alınan DC4-6 (Görükle) Su Deposu İkmal İnşaatı işi hakkında, davalı Kurum tarafından, ilgili genelgede anılan ihale konusu işe ait işçilik oranının bulunmaması sebebiyle, ilgili teknik komisyon tarafından işçilik oranının %9 olarak belirlendiği, bu oran esas alınarak yapılan değerlendirmede davacının eksik işçilik bildiriminde bulunduğu sonucuna varıldığı, işbu dava ile Mahkemece Ankara 13. İş Mahkemesi kanalı ile alınarak hesaplamaları bakımından hükme esas alınan 23.09.2013 tarihli bilirkişi raporunda, Kurumun 16-175 Ek ve 16-192 Ek sayılı Genelgelerinden bahsedilerek raporda çelişkiye düşüldüğü,

yapılan ihaleli işin konularına göre bölümler halinde değerlendirilmesinde isabetsizlik görülmemekle birlikte, Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı hususu gözardı edilerek, su deposu inşaatı işi, izolasyon işleri ve tel örgü işleri yönünden genelgedeki asgari işçilik oranlarının takdiri olarak değiştirilerek belirlenenden daha düşük oranlar üzerinden hesaplama yapıldığı,

ayrıca hükümde, 23.01.2012 tarihli bilirkişi raporundaki soyut gerekçelerle davacının salt işçilik karşılığı verildiğini belirterek itiraz ettiği toplam 169.508,00 TL bedelli 7 adet faturanın da sehven malzemeli işçilik faturası olarak düzenlendiği, ama aslında salt işçilik faturası olarak kesilmesi gerektiği değerlendirmesine yer verildiği anlaşılmaktadır. Hükme dayanak alınan bu raporların değinilen yönleri ile hukuka aykırı tespitler içerdiği belirgindir.

Mahkemece, davacının itiraz ettiği faturaların birer suretleri dosyaya celbedilerek, faturayı kesen firma ve ihale makamı ile de yazışma yapılarak bu faturaların salt işçilik faturası olup olmadığı konusunda yöntemince araştırma yapılmalı, bu araştırmanın akabinde uzman bilirkişi heyetinden yeni bir rapor alınarak Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlerden dava konusu ihaleli işin yapıldığı dönemde yürürlükte olan asgari işçilik oranlarına ve yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir değerlendirme yapılmalıdır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, Mahkemece, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.