Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/17781 K.2017/2095

Rücuan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle davanın kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar tarafından istenilmesi ve davalılardan ... ile ... Avukatı tarafından da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 14.03.2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalılar adlarına Av. ... ile karşı taraf adına Av.... ve davalı asil ... geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Davacı Kurum, 16.08.2012 tarihinde davalı ...’e ait özel binanın teras katındaki bacanın yıkımı sırasında, baca enkazı altında kalarak ölen sigortalının hak sahiplerine baplanan gelir ile cenaze giderinden oluşan sosyal sigorta yardımlarını, asıl işveren davalı ..., alt işveren davalı ... ve asıl işveren vekili davalı ...’den 5510 sayılı Yasa'nın 21 ve 23. maddeleri uyarınca rücuan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, 23. madde hükmü de gözetilerek davalılar toplam kusuru %90 alınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, bir başka ifade ile, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı ile, işverenle sigortalı arasındaki ilşkinin niteliği (hizmet sözleşmesi-istisna sözleşmesi) usulünce araştırılıp belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken; bu yönünde bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın karar tesisi isabetli görülmemiştir

Dosya içeriğinden, davalı ...’in yurt dışında ikamet ettiği, Türkiye’deki taşınmazların sevk ve idaresinin 15.10.2003 günlü vekaletname kapsamında kızı davalı ... tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı ... sigorta müfettişi ifadesinde “Babasına ait binanın giriş katında depo olarak kullanılan dükkanın kiraya verilmesi amacıyla tadilat işlerini yaptırmak üzere fayans ustası olan davalı ... ile sözlü olarak anlaştığını, yapılacak işler ve yapılması gerekenlerin anılan davalı tarafından organize edildiğini, kendisinin sadece parayı verdiğini, olay tarihinde davalı ... tarafından binanın çatısındaki bacanın

sadece kırılması amacıyla getirilen işçinin bacanın altında kalarak vefat ettiğini” beyan etmiştir.

506 sayılı Yasanın 87. maddesi hükmüne göre; aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. 506 sayılı Kanun yönünden uygulama olanağı bulunmamasına karşın belirtilmelidir ki.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren – alt işveren ilişkisi, bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak tanımlanmış, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun da, asıl işveren, bir işverenden,

iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. Asıl işveren.

506 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi hükmüne göre, sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişi olup,asıl - alt işveren ilişkisi için, iş yerinde asıl iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması gerekir. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş yeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur.

Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır.

Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin, diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise, bulunmamaktadır.

Öte yandan, alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır.

Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. 506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; varsa ceza dosyası ile sigortalının hak sahiplerince açılmış tazminat dosyaları da celbedilerek, davalı baba ... ile kızı ... ve davalı ... arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, bir başka ifade ile, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı usulünce araştırılmalı; bu araştırma ve belirlemeden sonra, fayans ustası olduğu söylenen davalı ... ile, sadece bacanın yıkımı işi için çalıştırıldığı iddia edilen sigortalı ... arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, bir başka ifadeyle hizmet akti-istisna aktinin varlığı (istisna akti olması halinde kurumun rücu hakkı bulunmadığı da gözetilerek) usulünce araştırılmalı ve varılacak sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma sonucu, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.