Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/2293 K.2016/3609

Davacı, davalı apartman nezdinde 15.08.2001-06.09.2013 tahinde dek hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi arafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-)Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı

takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında, dava değerlendirildiğinde; davacı, davalı apartman nezdinde 15.08.2001-06.09.2013 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığını ve bu sürelerin tespitini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 15.08.2001-06.09.2013 tarihleri arasında bildirilen süreler dışlanmak kaydıyla haftada 18 saat çalıştığı tespitiyle kuruma bildirilmeyen 1126 gün çalıştığına karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda öncelikle davacının hangi tarihten itibaren davalı apartmanda kapıcılıkı görevini ifa ettiği ve davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı hususunu irdelenmeli; kabule konu dönemde davacıyla imzalanan hizmet akdinde haftada “9 saat” çalışma üzerinden anlaşıldığı görülmekle, sözleşmeye konu dönemde ilgili akitte belirlenen sürenin üstünde çalışma iddiası etraflıca araştırılmalı, hizmet akdine bağlı dönem harici çalışmanın süresi net olarak belirlenmeli,

bu süreler belirlenirken çekişme konusu dönem yönünden apartman gelir-gider defterinde yer alan harcamaların ödeme tarihlerinden ve kaç gün üzerinden ödeme yapıldığı hususlarından yararlanılmalı, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar diğer apartmanların kapıcıları, yöneticileri, başka komşu market işleten ve çalışanları ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, bununla birlikte davacının tüm mesainin apartmana hasredilip hasredilmediği,

davacının yaptığı işin apartmanda periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, başka apartmanlarda veya işyerlerinde herhangi bir hizmetin söz konusu olup olmadığı irdelenmeli, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı araştırılmalı, davacının faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, yapılan işin tüm talep döneminde hizmet akdine bağlı olup olmadığı belirlenmeli, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği,

haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 gün ve ....Karar, 29.04.2011 gün ve ....Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONU Ç