Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/8103 K.2016/10084

Dava, hizmet tespiti, istemine ilişkindir.

Mahkeme, bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır. Hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Yasanın 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet aktine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre “sigortalı” belirtildikten sonra, 3’ncü maddesinde, bu kanun uygulamasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile, bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’ncü maddesinde, bu kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6.maddede de, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır. Anılan kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede

öngörülen edimin(hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’ncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır.

Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 293-470. maddelerinde düzenlenmiştir.

(818 sayılı Borçlar Kanunu 313-354. maddeleri) Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça,sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

İş sözleşmesinde, çalışan,emeğini, iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır, ücret ise, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

İncelenen dosyada; davacı, 1.9.2004-1.10.2007 tarihleri arası dönemde davalı şirkette çalıştığının tespitini istemiş; mahkeme, davanın kısmen kabulü ile, davacının, 15.09.2004-01.10.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığının tespitine karar vermiş, davacının, 02.10.2007-30.09.2010 tarihleri arasında davalı işyerinden sürekli bildirimleri olduğu, davacının 14.09.2000 tarihinde Efemert Yem Ltd Şti' nin hissenin bir kısmını kız...velayeten devir aldığı ve adı geçen şirketin diğer hisselerini ise, davacının eşi ...'un devir aldığı, davacının, 26.09.2000 tarihinde 10 yıl süre ile, adı geçen ...ni temsile yetkili müdür olarak atandığı,

... adına davacı ile davalı şirket arasında 15.09.2004 tarihinde taşıma sözleşmesi yapıldığı, davacının bu taşıma sözleşmesini ... adına yaptığı ve komisyon

karşılığında 35 AR 3458 plakalı araç ile davalı şirkete ait malları taşıyacağına ilişkin tahahütte bulunduğu, dosyada bulunan faturalarında ...tarafından, davalı şirket adına kesildiği, dosyada bulunan personel özlük dosyasında, davacının 01.10.2007 tarihinde iş talep bilgi formunda imzası bulunduğu ve aynı tarihte 02.10.2007 işe başlangıç tarihli, davalı şirket ile, davacı arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında. Mahkemece; davacı ile davalı şirket arasındaki ilişkinin niteliği saptanmalı, özellikle, davacının ...adına davalı şirketle yaptığı taşıma sözleşmesinde; taşıdığı mallar karşılığında komisyon alacağı hususu dikkate alınarak, davacı ile, davalı şirket arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanıp dayanmadığı,

hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği olan, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarının bulunup bulunmadığı irdelenmeli, talep edilen dönemde davalı şirketin nakliye işini ... davalı şirketle adı geçen şirket arasında taşeronluk ilişkisi bulunup bulunmadığı ya da davalı şirket ile ...arasında organik bir ilişki olup olmadığını araştırılmalı bu bağlamda davalı şirketin tescil kayıtları getirtilerek, şirketlerin kurucu ortakları ve hali hazır ortakları araştırılmalı, davalı şirket ile dava dışı .... nin defter ve kayıtları dosyaya getirtilerek,

davalı işveren tarafından Efemert Yem Ltd Şti te yapılan ödemeler usulünce belirlenmeli,...'nin başka şirketlerle de taşıma sözleşmesi yapıp yapmadığı yöntemince araştırılmalı, bütün deliller toplandıktan ve davacı ile davalı arasındaki ilişkinin niteliği ve davalının işverenlik sıfatının bulunup bulunmadığı, hiç bir şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre, bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır