Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/840 K.2016/8120

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesi ve 5510 sayılı Kanunun 86. maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı bildirilmiştir. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz ettiğinden hizmetin kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığında günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli,

sonrasında 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği benimsenerek hüküm altına alınması gereken aylık/yıllık çalışma süresi belirlenmelidir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına rağmen, davacının, davalı apartman nezdindeki davacının çalışmasının gerçekliği, işin kapsam ve niteliğiyle, süresi hiçbir kuşkuya mahal vermeyecek şekilde tespit edilmeden ve davacının, davalı apartman nezdinde, sabah ve akşam ekmek dağıtım, çöp toplama işleri nedeniyle günlük yarımşar saatten 1,5 saat ve haftada iki gün temizlik yaptığından bahisle haftada 2 saat temizlik süresi gözetilerek ayda 47 saat çalıştığı kabul edilip günlük ortalama 1,57 saat çalışmasına istinaden kabul edilen dönemde toplam kuruma bildirilmeyen 342 gün hizmeti olduğuna ilişkin bilirkişi raporu esas alınarak, yazılı şekilde karar verilmesi, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayılıdır.

Yukarıda değinilen bilgiler dahilinde, mahkemece, kendiliğinden araştırma yapılarak, davacının çalışmasının gerçekliği, işin kapsam ve niteliğiyle, süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının, davalı apartmanda hangi tarihler aralığında oturduğu, oturduğu yerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin kimin üzerine olduğu yöntemince araştırılıp, tespit edilmeli; tanık ... beyanında geçen davalı apartmanın karşısında bulunduğu belirtilen marketi dava konusu dönemde işleten kişi tespit edilip, re'sen bilgisi alınmalı;

davalı apartmana ait celbedilemeyen, dava konusu döneme ilişkin karar defteri, gelir gider defteri ve makbuzları ile ilgili belgeler celbedilmeli; dinlenecek tanık beyanları arasında çelişki oluşması halinde bu çelişki giderilmeli;

böylece gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip, 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği benimsenerek hüküm altına alınması gereken aylık/yıllık çalışma süresi infaza uygun bir şekilde belirlenmeli, takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca, davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hak durumu da gözetilerek, bir karar verilmelidir.

Mahkemece, belirtilen maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmadan eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.