Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/2300 K.2018/8188

Dava, hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalılar Kurum ve... Kimya San. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 15.03.1999 - 13.03.2008 tarihleri arasında davalı .... Ltd. Şti.'nde çalıştığı halde dahili davalı diğer firmalardan sigortalı gösterildiği,işe 03.03.1999 tarihinde başladığı halde bildirimlerinin 15.03.1999 tarihinde yapıldığını ve 12 gün sigortalılığının gösterilmediğini, 03.03.1999 - 13.03.2008 tarihleri arasında gerçek işvereninin... Kimya San. Ltd.

Şti. olduğunun tespiti ile 03.03.1999 tarihinden dava tarihi olan 22.04.2013 tarihine kadar gerçek prime esas kazancının tespitini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilerek, davacının 15.03.1999 - 15.04.2013 tarihleri arasında gerçek işvereninin... Kimya San. Ltd.

Şti. olduğu ve belirtilen tarihler arasında fark prime esas kazanç miktarının toplam brüt 246.103,33 TL olduğu, bilirkişi Türkan Keskin tarafından düzenlenen 08.05.2015 tarihli bilirkişi raporunun davacının yıllar itibari ile fark prime esas kazanç miktarının tespiti bakımından karara eklenmesi yönünde hüküm kurulmuştur.

1-İnceleme konusu davada; davacının, 15.03.1999 - 05.04.2002 tarihleri arasında ....Mak. Dan. ve .... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden, 13.02.2002 - 30.04.2006 tarihleri arasında.... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'den, 01.05.2006 - 13.03.2008 tarihleri arasında Yapıtürk Tasarım Mimari Müh. Nak. İnş. San. Ltd. Şti.

'nden, 14.03.2008 - 11.06.2013 tarihleri arasında ise... Kimya San. Ltd. Şti.'nden sigorta bildirimlerinin yapıldığı görülmektedir. Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden mahkemece davacının 15.03.1999 - 13.03.2008 tarihleri arasında dahili davalı firmalar tarafından bildirilen çalışmalarının davalı .... Ltd. Şti. nezdinde geçtiğinin kabulüne hükmedilmesi yerinde ise de;

a) 03.03.1999 - 15.03.1999 tarihleri arasında talep edilen 12 günlük süre yönünden red kararı verilmemesi,

b) 14.03.2008 - 15.04.2013 tarihleri arasındaki davacının çalışmaları... Kimya San. Ltd. Şti.'nden bildirilmiş olduğu halde bu sürenin tespiti yönünde hüküm kurulması,

c)1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 388/1-3. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297/2 maddesinde düzenlendiği üzere davaya konu taleplerden her biri hakkında, taraflara yüklenen borç ve tanınan haklar, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi ve infaza elverişli hüküm kurulması gerekli olup, mahkemece 15.03.1999 - 15.04.2013 tarihleri arasında fark prime esas kazanç miktarı belirlenerek bilirkişi raporu örneğinin davacının yıllar itibari ile fark prime esas kazanç miktarının tespiti bakımından karara eklenmesi şeklinde karar verilmesi isabetli değildir.

2-Somut davada 15.03.1999 - 01.02.2000 ve 01.03.2002 - 30.01.2007 tarihleri arasında emsal ücret bilgilerinin ortalaması alınarak, 02.02.2000 - 01.03.2002 ve 01.02.2007 - 22.04.2013 tarihleri arasında banka ödemelerinin brüt tutarları dikkate alınarak prime esas kazancın hesaplandığı, prime esas kazancın tespiti yönünden yeterli araştırma yapılmadan hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır.

Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77. ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun.

288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de,

senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Mahkemece davalı işyerlerine ait bordrolar istenilmeli, bordroların imzalı olması halinde imzanın davacıya ait olup olmadığı yönünde beyanı alınmalı, imzayı kabul etmemesi halinde imza incelemesi yaptırılmalı, talep edilen dönemle ilgili ücretlerin yatırıldığı banka kayıtları celp edilmeli, toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği göz önüne alınarak ve yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar Kurum ve... Kimya San. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.