Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2018/3811 K.2019/5933

Dava, hizmet ve fiili hizmet zammı tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, yapılan yargılama neticesinde hükümde belirtildiği şekilde isteğin reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı 13.01.2008-30.11.2014 tarihleri arası eksik bildirilen hizmet ve fiili hizmet zamlarının tespitini talep ettiği Mahkemece, 01.10.2008 önce fiili hizmet zammı düzenlemesi bulunmadığı, 01.10.2008 sonrası dönem yönünden davacının izinli olduğu, ulusal bayram ve genel tatil günleri ve raporlu olduğu günlerde ve kaçak yaptığı işe gelmediği günlerde fiili hizmetten yararlanamayacağı, eksik günlerde çalıştığı ispatlanamadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verilmiş isede eksik inceleme sonucu karar verildiği anlaşılmaktadır.

1- 01.10.2008 öncesi fiili hizmet zammı yönünden;

506 sayılı Yasanın 60. madesinde “b - 50 yaşını dolduran ve malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi çalışmalarının en az 1 800 gününü Sosyal Güvenlik ve Çalışma bakanlıklarınca tespit edilen maden işyerlerinin yeraltı işlerinde geçirmiş bulunan.

Sigortalılar da (A) bendinin (a) veya (b) fıkralarında belirtilen diğer şartlara yaşlılık aylığından yararlanırlar.E) Sosyal Güvenlik ve Çalışma Bakanlıklarınca tespit edilen maden işyerlerinin yeraltı veya yeraltı münavebeli işlerinde en az 1 800 gün çalışmış bulunan sigortalıların, bu işlerdeki prim ödeme gün sayıları toplamına dörtte biri eklenir ve toplamı, bunların Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları primi ödeme gün sayısı olarak kabul edilir.01/04/1954 tarihinden beri yeraltı veya yeraltı münavebeli işlerde çalışmış olan sigortalılar hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.” düzenlemesi mevcuttur.

Mahkemece, 01.10.2008 öncesi yönünden 5510 sayılı Yasanın 40. maddesinin uygulanmasına olanak sağlayan bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle fiili hizmet zammı talebinin reddine karar verilmiş isede yeraltı işlerinde çalışan sigortalılar yönünden 506 sayılı Yasanın 60. maddesi dikkate alındığında, öncelikle davacı vekilinden 506 sayılı Yasanın 60. maddesi kapsamında talebinin olup olmadığı açıklattırılarak talebinin olması durumunda ilgili düzenleme kapsamında değerlendirilerek karar verilmelidir. 2-01.10.2008-11.09.2014 tarihleri arası dönem yönünden;

01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, “Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir.

360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır.

(Ek cümle: 10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.

Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır.Maddenin (10) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Maden ocakları (elementer cıva bulunduğu saptanan cıva maden ocakları hariç), kanalizasyon ve tünel yapımı gibi yer altında yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Yukarıda açıklanan düzenleme kapsamında, 11.09.2014 tarihine kadar fiili hizmet zammından yararlanmak için fiilin çalışması ve risklere maruz kalması birlikte arandığından puantaj kayıtları ve ücret tediye bordroları celp edilerek çalışmaların bu kapsamda değerlendirilerek karar verilmelidir.

3-11.09.2014 tarihinden sonraki çalışmaları ve fiili hizmet zammının tam gün üzerinden bildirildiğinden Mahkemenin bu yöndeki kararı isabetlidir.

4-13.01.2008-30.11.2014 tarihleri arası eksik bildirilen hizmetler yönünden,

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79 ve 5510 sayılı yasanın 86. maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet cetvelinde, davacının, dava konusu işyerinden, 13.01.2008-30.11.2014 tarihleri arasında, Kurum kayıtlarına geçmiş çalışmaları mevcut olup, bu dönem içinde bir kısım aylarda kısmi çalışmanın bildirildiği görülmektedir. 5510 sayılı yasanın 86. maddesi ve 506 sayılı Yasanın 79 maddesinde “Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır.” hükmü mevcuttur. Bu yasal düzenleme çerçevesinde, davalı işveren, kısmi çalışmanın bildirildiği aylara ait, kısmi çalışmanın dayanağı olan, sonradan düzenlenmesi olası bulunmayan geçerli ve inandırıcı bilgiler içeren belgeleri, Kuruma vermekle yükümlüdür.

Mahkemece öncelikle, davacıya ait davalı Kurum nezdindeki şahsi sicil dosyası (özellikle.

5510 sayılı Yasanın 86 ve 506 sayılı Yasanın değişik 79. maddesi hükmüne göre ay içerisinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığı beyan edilen sigortalıların 30 günden az çalıştıklarını belgeleyen bilgilerin prim bildirgelerine eklenmesi suretiyle bildirilmesi gerekmekte olup eksik bildirilen günlere ilişkin tüm prim bildirgelerinin ekleriyle birlikte içerecek şekilde) davalı Kurumdan ve davalı işyerinden puantaj kayıtları ve ücret tediye bordroları celp edilerek,

işbu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan, yine sigortalıca hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksini eşdeğerde delillerle kanıtlaması için davacıya süre verilmeli; bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da, bildirim dışı kaldığı hususu gereğince ve yeterince araştırılmalı;

yazılı belge ibraz olunmayan çalışma süreleri yönünden ise, o dönemde sigortalı ile birlikte çalışan bordro tanıkları dinlenilmeli, raporlu, yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde fiilen çalışılmasa bile ay içerisinde bildirilmesi gereken sürelerden olduğu gözetilerek varsa bildirilmesi gereken eksik günlerin tespiti gerekir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.