Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/5020 K.2021/7017

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ile fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı işyerinde 10.11.2011 tarihinde çalışmaya başladığını, ancak sigorta bildiriminin 09.05.2012 tarihinden başlatıldığını,işyerinde 04.03.2014 tarihine kadar çalıştığını,öte yandan net 4.000.-TL ücret almasına rağmen ücretinin düşük gösterildiğini belirterek bildirilmeyen hizmet süresinin ve prime esas gerçek ücretinin tespiti talebinde bulunmuştur.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının asgari ücretle çalıştığını, bu durumun maaş bordrosu ve banka kayıtları ile sabit olduğunu, işyerinde kira yardımı uygulaması olmadığını, davacının önce müvekkili şirketin Göztepe şubesinde 23.11.2011 - 08.05.2012 tarihleri arasında çalışması olup bu çalışmaların kuruma bildirildiğini, bildirilmeyen süresi bulunmadığını, işçilik alacaklarına ilişkin davanın derdest olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. Fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde, kurum kayıtları esas olup iddianın eşdeğer ve yazılı belgelerle ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulü ile;

Davacının 01/01/2012 - 31/12/2012 dönemi için net 3.200-TL aylık ücretin brüt günlük tutarı olan 149,00 TL üzerinden,

01/01/2013 - 04/03/2014 dönemi için net 4.000-TL aylık ücretin brüt günlük tutarı olan 186,50 TL üzerinden olmak üzere,

Davalı işverene ait 1.126.263,34 sicil sayılı işyerinden;

01/01/2012 - 08/05/2012 dönemi bakımından günsüz ve 128 gün için günlük 149,00-TL brüt,

1.166.764,06 sicil sayılı işyerinden;

09/05/2012 - 31/12/2012 dönemi için günsüz ve 233 gün için günlük 149,00-TL brüt,

01/01/2013 - 30/04/2013 dönemi için günsüz ve 120 gün için günlük 186,50-TL brüt,

1.276.027,34 sicil sayılı iş yerinden ;

01/05/2013 - 04/03/2014 dönemi için günsüz ve 304 gün için günlük 186,50-TL brüt sigorta primine esas kazanç ile 4/a kapsamında çalıştığının tespitine,

Davacının 10/10/2011 tarihinde işe başladığına dair talebinin ve Fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili, mahkemenin bilirkişi raporunun aksine e-posta yazışmalarını yazılı delil olarak değerlendirerek ücret tespitine karar vermesinin yerinde olmadığını, e-postaların yazılı delil başlangıcı kabul edilmesi halinde dahi bunun tanık beyanları ve emsal ücret araştırmaları ile desteklenemediğini, tanıklardan birinin davacının eşi olduğunu, diğer tanığın yol, yemek ve kira yardımı olmadığını belirttiğini, bir diğer tanığın ise davacının ücretini bilmediğini, gelen emsal ücretler arasında bulunan tutarsızlığın giderilmediğini, mahkemenin ücret tespitine ilişkin kararının hatalı olduğunu,

Fer'i müdahil SGK vekili, istinaf ve tavzih kararına karşı ek istinaf dilekçelerinde, Kurumun fer'i müdahil olmasına rağmen davalı kabul edilerek hakkında hüküm kurulmasının ayrıca yazılı deliller ile ispatlanılamayan yetersiz tanık beyanları ile karar verilen ücret tespitinin yerinde olmadığını, tavzih kararı ile kurum aleyhine vekalet ücretine hükmedildiğini, fer-i müdahil olan kurum aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf aşamasındaki itirazlarını tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/409-413, 2010/480-523, 2011/608-649 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 200. maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının, yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı maddelerde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, usulüne uygun tutulan ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışma süresine ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde HMK m. 202. maddesi gereği tanık dinletilmesi mümkündür. Eğer ispat sınırının altında kalan ücretler, yine işçinin imzası bulunan belgelere dayanıyorsa yine aksinin yazılı delillerle ispatlanması gerekecektir (HMK m. 201).

5510 sayılı Kanun 82. maddede prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.

5510 sayılı Kanunun 80. maddesinin 1. fıkrasının (a)/(1) alt bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir.

(3) numaralı alt bend gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi,

hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen düzenleme ve açıklamalara göre eldeki dava değerlendirildiğinde, yerel Mahkemece davacının 1/01/2012 - 31/12/2012 ve 01/01/2013 - 04/03/2014 tarihleri arasında aldığı aylığın tespitinde, davalı işveren şirketin mali işler müdürü olduğu davacı tarafça belirtilen ancak resmi olarak durumu tevsik edilmemiş olan ... ile davacı arasındaki mail yazışmaları, emsal ücret araştırmaları,tanık ifadeleri yoluyla hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Zira dava dilekçesi ekinde sunulan ve Mahkemece yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilen, anılan elektronik posta iletilerinin diğer tarafı olduğu belirtilen ...’in davalı şirket ile ilgisi dosya içinde ortaya konulmadığı gibi,dinlenen tanık beyanlarının da çelişkili olduğu görülmekle, Mahkemece prime esas kazancın tespitine yönelik olmak üzere;elektronik posta yazışmalarına dair bu husus açıklığa kavuşturulmalı, tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli, işçilik alacağı dosyası celp edilip, kesinlemiş ise ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dahil edilmesi;

hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiği hususu dikkate alınmak suretiyle yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir.

O hâlde, fer'i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.