Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/5971 K.2021/15046

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, feri müdahil Kurum ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; davalı asıl işveren Akdeniz Belediyesi Başkanlığı ile Belediyenin işini yapan diğer davalı işverenler nezdinde şantiye şefi olarak aylık 5.000,00 TL net ücretle çalıştığını, çalışmış olduğu dönem boyunca işverenlerce sigorta girişinin yapılmadığını, 2008 yılında emekli olduğunu, emeklilik sonrası davalılar nezdinde çalıştığını, emekli olmasının davalılar tarafından sigorta primlerinin yatırılmasını ve kuruma fiili çalışmanın bildirilmesini engellemediğini, 01.04.2011 tarihinde alt işveren ... ve ...ortak girişiminde çalışmaya başladığını,

ardından ... ile ... firmaları arasında bulunan sözleşme gereğince 15.06.2011 tarihinden 30.01.2012 tarihine kadar hem ... ve ...firmalarında hem de ... firmasında çalıştığını, bu çalışmalarının kesintisiz şekilde, üst işveren olan Akdeniz Belediyesi ile diğer davalılar nezdinde olduğunu iddia ederek SGK'na bildirilmeyen 01.04.2011 tarihi ile 30.01.2012 tarihi arasındaki hizmetlerinin tespitini istemiştir

II-CEVAP

Davalı ... vekili; husumet itirazı ile davanın reddini istemiştir. Davalı ... Yol İnş. Taah. Turz. Hizm. San. Tic. A.Ş. ve ... İnş. Taah. Mad. Turz. Pet. Ürün İth. San. Tic. Ltd. Şti vekili; emekli maaşını almaya başlayan kişi için bu davanın açılmasında herhangi bir hukuki yarar bulunmadığını savunarak husumet itirazı ile davanın reddini istemiştir. Feri müdahil SGK; emekli maaşını almaya başlayan kişi için bu davanın açılmasında herhangi bir hukuki yarar bulunmadığını beyan ederek zamanaşımı itirazı ile ispatlanamayan davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Davanın kabulü ile, davacının asıl işveren olan davalı ... belediyesi ve alt işverenler olan diğer davalılara ait işyerlerinde şantiye şefi olarak 01/04/2011-31/01/2012 tarihleri arasında aralıksız ve kesintisiz olarak çalıştığının tespitine, karar verildi.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalılar ve Fer’i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalılar ... Yol İnş. Taah. Turz. Hizm. San. Tic. A.Ş. ve ... İnş. Taah. Mad. Turz. Pet. Ürün İth. San. Tic. Ltd. Şti vekili; cevap dilekçesindeki nedenlerini öne sürerek temyiz yoluna başvurmuştur. Davalı ... vekili; cevap dilekçesindeki nedenlerini öne sürerek temyiz yoluna başvurmuştur. Davalı ... vekili; hakdüşürücü sürenin geçtiğini,ispatlanamayan davanın reddi gerektiğini öne sürerek temyiz yoluna başvurmuştur. Feri müdahil kurum vekili; davanın ispatlanamadığını, ayrıca hukuki yarar yokluğu nedeni ile de davanın reddi gerektiğini öne sürerek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

1-Dosya kapsamından 11.02.1954 doğumlu olan davacının hizmet döküm cetveline göre, talebine konu 01.04.2011- 30.01.2012 tarihleri arasında, herhangi bir sigortalılık kaydının mevcut olmadığı, yine davacının 15.03.2008 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında yaşlılık aylığı aldığı, anlaşılmaktadır. Sosyal güvenlik destek primi, yaşlılık aylığı kesilmeksizin yeniden çalışmaya başlayabilmek için ödenmesi gereken primdir.

5510 sayılı Kanunun 30. maddesi 3. fıkrası (a) bendinde; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sonra ilk defa sigortalı olan kişilerden yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hariç olmak üzere bu Kanuna göre veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonra ilk defa sigortalı olanlardan yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra çalışmaya başlayanların aylıkları kesilecektir.

Ancak, 5510 sayılı Kanunun "Sosyal güvenlik destek primine ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı geçici 14. maddesi ile bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlar hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümlerin uygulanmasına devam edileceğine dair, amir hüküm getirilmiştir.

5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunda ise "Yaşlılık aylığı alanların yeniden çalışmaları" başlıklı 63. maddesinin.

(A) bendinde yaşlılık aylığı almakta iken çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıklarının bu çalışma olgusuna dayalı ve onunla sınırlı olarak kesilmesi gerektiği, (B) bendinde; tekrar sigortalı bir işte çalışma halinde, sigortalı adına sosyal güvenlik destek primi ödenmesi suretiyle, yaşlılık aylığının ödenmesine devam olunacağı hükümlerinin düzenlendiği, söz konusu maddenin son fıkrasında ise, yaşlılık aylığı almakta iken tekrar çalışmaya başlayan sigortalıya, 506 sayılı Kanunun 63. maddesinin (A) ya da (B) bendinden yararlanmak için bir tercih hakkı tanındığı anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, somut davada tespiti talep edilen dönemde, davacının sosyal güvenlik destek primine tabi çalışma hakkı bulunduğu sabittir.

Ancak davacının talebinin açık ve belirgin olmadığı anlaşılmakla; mahkemece öncelikle davacının kurumda bulunan tahsis dosyası celp edilerek dava ile ilgili talebi net bir şekilde açıklattırılmalı, isteminin, 506 sayılı Yasa’nın 63/A maddesi kapsamında yaşlılık aylığı kesilerek tüm sigorta kollarına tabi çalışma tespiti mi, yoksa, 63/B kapsamında sosyal güvenlik destek primine tabi çalışmanın tespiti mi olduğu hususu aydınlatılmalıdır.

Mahkemece yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca yapılacak değerlendirme sonucu hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2-Yine dosyadaki kayıt ve belgelere göre; davalılardan ... Inş. Mad. Kim. .... Gıda San. Tic. A.Ş.&...Inş. Taah. Turz. Pet. Ürün. İth. San. Tic. Ltd. Şti. Unvanlı ortak girişiminin .... sigorta sicil numarasında işlem görmekle “asfalt ve sathi kaplama yapımı” mahiyetli olarak 29.09.2010 tarihinde kanun kapsamına alındığı, anılan işyeri hakkında müfettişlerce düzenlenen bir raporun olmadığı, Akdeniz Belediyesinin idare, davalı şirketlerden ... Tic. A.Ş. ve ...Tic. Ltd.

Şti.’nin ise yüklenici olarak görüldüğü, 2010/78959 ihale numarası ile düzenlenen Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmesinin mevcut olduğu, sözleşme içeriğinde Akdeniz Belediyesi sınırları içindeki asfalt ve sathı kaplama yapım işinin ... Tic. A.Ş.&...Tic. Ltd. Şti. ortak girişimine verildiğinin görüldüğü, sözleşme süresinin 23.09.2010-03.10.2013 olarak belirlendiği, ... Inş. Mad. Kim. ..... Gıda San. Tic. A.Ş& ...Inş. Taah. Turz. Pet. Ürün.İth. San. Tic. Ltd. Şti.

Unvanlı ortak girişiminin, Akdeniz Belediyesi’nden aldığı yapım işinin bir bölümünü Taşeronluk sözleşmesi kapsamında, diğer davalı .... Yol İnş. Taah. Turizm Hizm. San. Tic. A.Ş.’ye verdiği, sözleşme süresinin 18.08.2011-31.10.2012 olarak belirlendiği, dosya kapsamında, dinlenen tanıkların hizmet cetvellerinin incelenmesinde, bir kısmının gerek ... Inş. Mad. Kim. ...... Gıda San. Tic. A.Ş. firması ile ...Inş. Taah. Turz. Pet. Ürün.İth. San. Tic. Ltd.

Şti.’ne ait işyerlerinden, gerekse .... sicil sayılı dosyada işlem gören ortak girişime ait işyerinden sigortalı çalışmalarının bildirildiği görülmektedir.

5510 sayılı Yasanın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12'nci maddesi hükmünde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denildiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Alt işveren kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır.

Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün alt işveren tarafından görülmesidir. Bu kavramın belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

5510 sayılı Yasanın aynı maddesinde “sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” işveren olarak tanımlanmıştır. "çalıştıran" olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir.

Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 86. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

5510 sayılı Yasanın 12/6. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülükler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında“ pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalılar arasındaki ilişinin asıl-alt işverenlik ilişkisi olduğu olmadığı hususu her bir işverenlik için ayrı ayrı irdelenip belirlenmeli, kabule göre de asıl-alt işverenlik ilişkisinin varlığı halinde asıl işverenliğin Kanun’un işverene yüklediği mali yükümlülükler nedeniyle alt işverenle birlikte müştereken müteselsilen sorumlu olacağı kabul edilmekle birlikte, hizmet tespitine yönelik eldeki davada, işverenlik sıfatının sigortalı olarak fiilen çalıştıran gerçek yada tüzel kişiler veya tüzel kişiliği bulunmayan kurum ve kuruluşlar olduğu gözetilmeksizin, asıl işveren nezdinde de çalışmanın tespitine hükmedilmesi,

ayrıca aleyhine hüküm kurulmasına rağmen davalılardan .... Yol İnş. Taah. Turizm Hizm. San. Tic. A.Ş. yönünden çalışma olgusunun varlığına yönelik gerekli ve yeterli araştırma yapılmaksızın hakkında hüküm tesis edilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalılar ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Adana Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.