Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/6358 K.2021/14867

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ....Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının davalıya ait ... Kuyu Kebabı isimli olup daha sonra adı ... Sofrası olarak değişen işyerinde ...tarihleri arasında kesintisiz olarak hizmet akdiyle çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... vekili; davacının müvekkili işyerinde ... ve ...tarihleri arasında kesintili çalıştığını, her iki işten ayrılmasında da işçilik alacakları ödenerek kendisinden ibraname alındığını, davacının başkaca çalışmasının olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Feri Müdahil Kurum vekili; davacının çalışması bakımından müvekkili kurum kayıtlarının esas olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkeme "-Davacının davasının kısmen kabulü ile kısmen reddine; Davacının davalı iş yerinde; ... - ... tarihleri arasında ve ... tarihleri arasında asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak sigortasız çalıştırıldığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar vermiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... 19. İş Mahkemesi'nin ... tarihli, .... Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine,dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı vekili; çalışmanın Kuruma bildirildiği kadar olduğunu, tanıkların davacının fındık zamanı çalışmadığını söylemelerine rağmen kesintisiz çalıştığının tespitine karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek, Feri müdahil kurum vekili; eksik inceleme ile karar verildiğini, fiili çalışmanın ispat edilmediğini, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemece; davacının davalı iş yerinde; ... tarihleri arasında ve ... tarihleri arasında asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak sigortasız çalıştırıldığının tespitine, karar verilmiş ise de verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Eldeki davada; davalı işyerinden davacı adına düzenlenen ... ve ... tarihli işe giriş bildirgelerinin bulunduğu, davacının sigorta hizmet cetveline göre ... ve ... tarihleri arasında sigortalı çalışmalarının davalı tarafından kuruma bildirildiği, dava tarihinin ... olduğu buna göre bildirge ve bildirim öncesi olan .... arası dönemin hak düşürücü süreye uğradığı halde bu döneme ilişkin çalışmasının bildirilmediğinin tespitine karar verilmesi hatalı olup usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY

Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmaların tespitine ilişkin dava şartları, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesinde belirtilmiştir. Bunlar; 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma, yönetmelikte belirtilen belgelerin işveren tarafından kuruma verilmemiş olması ya da çalışmaların Kurum tarafından saptanmaması ve davanın beş yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olması şeklinde ifade edilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf sigortalının dönem bordrolarının verildiği dönem öncesinin hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı noktasından kaynaklanmaktadır.

Bildirimsiz kalan sigortalı çalışmaların tespiti davalarının, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde açılabileceği öngörülmüştür. Bu sürenin hak düşürücü bir süre olduğu Yargıtay'ın yerleşmiş, oturmuş görüşlerindendir.

Hak düşürücü süre hak sahibinin hakkın korunması için kanun veya sözleşme ile belirlenen süre içerisinde belirlenen eylem veya işlemleri yapmaması nedeniyle hakkın sona ermesi sonucunu doğuran süre olarak tarif edilmektedir. Hak düşürücü süreyi kaybettirici zamanaşımından ayıran en önemli özelliği; hak düşürücü sürenin mahkemece kendiliğinden gözetileceği ve hak düşürücü sürenin kesilmesi ve durmasının söz konusu olmamasıdır. Çoğunluğun kabul ettiği şekilde prim kesintisi yapılmasının hak düşürücü süreyi kestiği önceki dönemin ise hak düşürücü süreye uğradığının kabulü hak düşürücü sürenin tanımına ve özelliklerine uymaz.

506 sayılı Kanunun 79/1 maddesinde açıkça, işveren tarafından sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiğinin yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nde, işveren tarafından Kuruma verilmesi gereken belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vs. olarak belirtilmiştir. Bu belgelerden herhangi birinin Kuruma verilmesi veya Kurum tarafından fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.

Kesintili çalışma halinde de, yukarıda açıklanan hususlar her bir çalışma dönemi açısından geçerli olacaktır.

Yönetmelikte belirtilen işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vs. belgelerin Kuruma verilmesi halinde bu tarihten öncesinde başlayan çalışma sonrasında da kesintisiz olarak devam etmiş ise; başka bir anlatımla blok bir çalışma dönemi varsa bu dönem içerisinde yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi halinde hak düşürücü süreden söz edilmeyecektir. Zira bu belgeler verilmekle sigortalının çalışmasından Kurum haberdar olduğundan, artık gerekli denetimleri yapmak sigortalının sigortalı hizmetlerinin eksiksiz bildirilmesini sağlamak Kurum sorumluluğundadır. Denetim görevini yapmayan Kurum'un kendi kusurundan yaralaması düşünülemez.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun... gün ve ... gün ve ... gün ve ... Esas ve Karar sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir

Somut olayda da, bu ilkeler kapsamında prim bordrolarının verildiği ve hizmetlerinin bildirildiği ... tarihinden önceki dönem yönünden de hak düşürücü sürenin geçmediği açıktır. Mahkemece verilen karar yerinde olduğundan, kararın onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, Sayın çoğunluğun kararına bu nedenle katılmıyorum.