Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/7284 K.2022/16733

Dava, İş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve davalı ...Ş. vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı ...vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hakkında istinaf başvurusunda bulunulan ilk derece mahkemesi kararının düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava ve birleşen dava dilekçesinde özetle, kazalı sigortalının geçirdiği iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğradığı iddiasıyla 26.000,00-TL maddi, 100.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 17/09/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 144.183,69- TL’ye çıkarmış, kaçınılmaz tedavi gideri 1842,10-TL, geçici iş göremezlik zararı 207,12-TL, bakıcı gideri 4.616,83-TL talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalılar vekilleri cevap dilekçelerinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın kısmen kabulüne,

1- Sürekli iş göremezlik kaynaklı maddi tazminat talebinin kabulü ile; taleple bağlı kalınarak 144.183,69 TL maddi tazminatın 17.12.2014 kaza tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

2-Geçici iş göremezlik kaynaklı maddi tazminat talebinin kabulü ile; 457,12 TL maddi tazminatın 17.12.2014 kaza tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

3-Kaçınılmaz tedavi gideri kaynaklı maddi tazminat talebinin kabulü ile; 1.842,10 TL maddi tazminatın 17.12.2014 kaza tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

4-Bakıcı gideri kaynaklı maddi tazminat talebinin kabulü ile; 4.666,83 TL maddi tazminatın 17.12.2014 kaza tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

5- Manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile; kaza tarihi, kazanın oluş şekli, davalıların müteselsilen sorumlu olduğu %65 kusur oranı, davacının %35 oranında müterafik kusuru, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, davacının %36,2 olarak belirlenen maluliyet oranı, kaza tarihi, 26.06.1966 gün 1966/7-7 sayılı içtihatı birleştirme kararının içeriği ve öngördüğü koşulların olayda gerçekleşme biçimi, hak ve nesafet kurallarına göre taktir olunan 38.000,00 TL manevi tazminatın 17.12.2014 kaza tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

I-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,

II-Davalı ...vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hakkında istinaf başvurusunda bulunulan ilk derece mahkemesi kararının düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına,

III- Davalı ...Ş. hakkındaki davanın reddine,

IV-Davalı ... İnş.ve Dış Tic.A.Ş hakkındaki davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine,

1-Sürekli iş göremezlik kaynaklı maddi tazminat talebinin kabulü ile; taleple bağlı kalınarak 144.183,69 TL maddi tazminatın 17.12.2014 kaza tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı ... İnş.ve Dış Tic.A.Ş den alınarak davacıya verilmesine,

2-Geçici iş göremezlik kaynaklı maddi tazminat talebinin kabulü ile; 457,12 TL maddi tazminatın 17.12.2014 kaza tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı ... İnş.ve Dış Tic. A.Ş. den alınarak davacıya verilmesine,

3-Kaçınılmaz tedavi gideri kaynaklı maddi tazminat talebinin kabulü ile; 1.842,10 TL maddi tazminatın 17.12.2014 kaza tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı ... İnş.ve Dış Tic.A.Ş den alınarak davacıya verilmesine,

4-Bakıcı gideri kaynaklı maddi tazminat talebinin kabulü ile; 4.666,83 TL maddi tazminatın 17.12.2014 kaza tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı ... İnş.ve Dış Tic.A.Ş den alınarak davacıya verilmesine,

5-Manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile; kaza tarihi, kazanın oluş şekli, davalının kusuru ile ve davacının müterafik kusuru, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, davacının %36,2 olarak belirlenen maluliyet oranı, kaza tarihi, 26.06.1966 gün 1966/7-7 sayılı içtihatı birleştirme kararının içeriği ve öngördüğü koşulların olayda gerçekleşme biçimi, hak ve nesafet kurallarına göre takdir olunan 38.000,00 TL manevi tazminatın 17.12.2014 kaza tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı ... İnş.ve Dış Tic.A.Ş den alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı ...Ş. nin asıl işveren olduğu, tazminatlardan sorumlu tutulması gerektiğini, hükmedilen manevi tazminatın az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 17/12/2014 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli işgöremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; davalılar arasında, 18/11/2014 tarihli "...

Fabrikası 2. Kısım İnşaatı Yapım Sözleşmesi "başlıklı, işveren ...adına işlem gören .. adresinde kurulu fabrika bina inşaatının projesine uygun her türlü kalıp ve iskele malzemesi çakılması, sökülmesi ve bunlarla ilgili her türlü malzeme, ... demirinin işlenerek projesine uygun şekilde döşenmesi, beton işçiliği için gerekli vibratör ve mastar işleri konulu sözleşme imzalanmış olduğu, kazalı sigortalının olay günü olan 17/12/2014 tarihinde saat 10.00 sıralarında, ...

İnşaatında kalıp ve betonarme demiri işini üstlenen ... ... ve ... A.Ş.'de ... kalfası olarak çalıştığı, fabrikanın duvarına takviye demiri çakarken demirden fırlayan bir parçanın sağ gözüne isabet etmesi sonucunda yaralandığı, SGK Rehberlik ve ... Başkanlığının 27/04/2016 tarihli tahkikat raporunda meydana gelen olayın iş kazası olduğunun, iş kazasının meydana gelmesinde davalı ... ... ve ... A.Ş.'nin %90 oranında kusurlu, asıl işveren ...

Fabrikasının %10 oranında kusurlu, davacı ...'in %10 oranında kusurlu olduğu kanaatinin bildirildiği, Mahkemece aldırılan 29/08/2016 tarihli iş güvenliği uzmanlarından oluşan, üç kişilik heyetçe düzenlenen bilirkişi heyeti raporunda davalı ... ... şirketinin iş kazasının meydana gelmesinde %70 oranında, davacı ...'in tedbirli davranmaması sebebi ile %30 oranında kusurlu, davalı ...Ş. nin kusursuz olduğunun tespit edildiği, taraf vekillerinin itirazı üzerine ve SGK denetmen raporu ile bilirkişi heyeti kusur raporu arasında çelişki bulunması sebebi ile yeniden kusur raporu tanzim ettirildiği,

tanzim ettirilen 05/12/2016 tarihli kusur raporu ile davalı ... ... şirketinin kazanın meydana gelmesinde %70 oranında, davacı ...'in %30 oranında kusurlu, davalı ...nin kusursuz olduğunun tespit edildiği, ...

4. İş Mahkemesinin 2017/103 Esas sayılı dava dosyasında aynı kazaya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu’nun davalılara karşı ikame ettiği rücu davasının görüldüğü, anılan dava dosyasında tanzim edilen bilirkişi heyeti kusur raporlarında kazanın meydana gelmesinde davalı ...Ş.'nin %15, davalı ... ... şirketinin %50 ve davacının %35 oranında kusurlu olduklarının belirlendiği, mahkemece tanzim ettirilen kusur raporları ile rücu davasında tanzim edilen kusur raporları arasındaki farklılık sebebiyle bilirkişi heyetine ek rapor tanzimi için dosyanın tevdii edildiği,

aynı bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen 28/06/2018 havale tarihli bilirkişi heyeti ek kusur raporunda rücu davasında belirlendiği gibi kazanın meydana gelmesinde davalı ...Ş.'nin %15, davalı ... ... şirketinin %50 ve davacının %35 oranında kusurlu olduklarının tespit edildiği, ancak Bölge Adliye Mahkemesince; bir kısım malzeme ve beton malzemesinin iş sahibi tarafından temin edilmesinin kararlaştırıldığı, işçilerin barınma ve yemek malzeme ihtiyaçlarının iş sahibi tarafından temin edilmesinin sözleşmeye konulduğu,

betonarme kalıp işi için malzeme ve işçilik için m² fiyat, betonarme demiri hazırlanması ve montajı için ton başına birim fiyat kararlaştırıldığı, yapılan işin eser sözleşmesi kapsamında kaldığı, yapılan fabrika ek bina inşaatının davalı ...

Fabrikasının asıl faaliyet alanına dahil iş olmadığı, kendisinin dava konusu sözleşmeye konu fabrika inşaatı işinde işçi çalıştırdığına ilişkin delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın davalı ...Ş.'nin yönünden reddine karar verildiği anlaşılmakta ise de yapılan araştırmanın noksan olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından aynı olaya ilişkin ceza dosyası ile rücu dava dosyasındaki kusur raporlarının da dosya kapsamına getirtilerek - verilen kararların kesinleşip kesinleşmediğinin gözetilerek, yukarıda bahsedilen kusur raporlarını düzenleyen heyetlerden farklı, A sınıfı İş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak farklı bir bilirkişi heyetine konuyu yukarıda açıklandığı biçimde incelettirmek, davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığını, davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesi için ...

A.Ş. 'nin asıl işveren olup olmadığını denetime elverişli gerekçe ile ortaya koymak, sözleşmeye konu fabrika inşaatı işinde ...

A.Ş.’nin işçi çalıştırıp çalıştırmadığını araştırmak, tarafların alması gerekli önlemlerin neler olduğunu, bu önlemlerin alınıp alınmadığını, nedenleri ile birlikte açıklayarak, dosyada mevcut tüm raporlar arasındaki çelişkiyi gidererek, tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını - tarafların dosyada mevcut kusur raporlarına itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle- her türlü şüpheden uzak şekilde tespit ettirmek, işbu belirlenecek kusur oranları ile hükme esas alınan önceki oranlar arasında farklılık olması durumunda;

belirlenecek kusur oranlarını usuli kazanılmış hakkın dayanağı olan, mahkemece hükme esas alınan 20/05/2020 tarihli ek hesap raporuna uygulamak, bu hesap raporundaki bilinen devre sonu olarak esas alınan tarihi ileri çekmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkları rapora yansıtmamak suretiyle alınacak raporu hükme esas almaktan ve davacının talepleri doğrultusunda karar vermekten ibarettir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.