Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/13286 K.2023/1191

Asıl ve Birleşen Davalarda

DAVACILAR

1- ... 2- ... 3- ... vekilleri Avukat ...

DAVALILAR

1-... Sigorta A.Ş. vekili Avukat ... 2-... Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş. vekili Avukat ... 3-... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş vekili Avukat ... 4- ... İnşaat Nak.Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

DAVA TARİHİ : 12.01.2010

HÜKÜM

Asıl ve Birleşen Davalarda Davanın Kısmen Kabul ve Kısmen Reddine

Taraflar arasındaki sigortalının iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince Dairemizce verilen bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı Davacı ... vekili, Davalılardan ... Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş. ve ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş vekilleri tarafından temyiz edildiği ve davacı vekili ile davalı ... ...

Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş'nin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep ettiği anlaşılmakla tayin olunan 14.02.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine mürafalı temyiz eden davacı ... ve diğer davacılar adına Av. ... ve mürafalı temyiz eden davalı ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. adına Av. ... ile temyiz eden davalı ... Yapı Endüstrisi ve Tic. A.Ş. adına Av. ... geldiler. Diğer davalılar adlarına gelen olmadı.

Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanarak, sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dosyanın 12.01.2010 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili sigortalı ...'ın davalılardan ...

Yapı Endüstri ve Ticaret A.Ş.'ye ait inşaat sahasında duvar ustası olarak çalışmakta 18.10.2009 tarihinde iş kazası geçirdiğini, omurgada meydana gelen zarar nedeniyle belinden aşağısının işlevsiz kaldığını, bu nedenle müvekkilinin hiçbir şekilde yürüyemediğini ve tedavisinin sürdüğünü, meydana gelen olayda çalışma gücünü kaybettiğinden iş yapmasının imkansız hale geldiğini, bu nedenle malulen emeklilik için SGK'ya başvurduğunu, iş kazası geçirdiği tarihte işyerinde asgari ücretle çalıştığını, söz konusu iş kazasının davalıların gerekli iş güvenliği tedbirlerini almamasından kaynaklandığını,

işverenin söz konusu bu kusurlu tutumu nedeniyle Müvekkilini maddi ve manevi zarara uğrattığını beyanla müvekkilinin ağır ekonomik sıkıntılar yaşaması nedeniyle fazlaya ilişkin talep ve dava ... saklı kalmak kaydıyla, 10.000,00 TL maddi ve 75.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılar ... Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş., ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş ve... İnşaat Nak.Turz. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2. Davacılar vekili asıl dava dosyası ile birleşen ...

1. İş Mahkemesi'nin 2010/529 esas sayılı dava dosyanın 24.05.2010 tarihli dava dilekçesinde özetle: aynı iş kazası nedeniyle fazlaya ilişkin talep ve dava ... saklı kalmak kaydıyla, müvekkili ... lehine sürekli iş göremezlik nedeniyle 1.000,00 TL, bakıcı gideri olarak 1.000,00 TL ve bakıcı sigorta gideri olarak 1.000 TL olmak üzere toplam 3.000,00 TL maddi tazminat ile 250.000,00 TL manevi tazminatın, müvekkilleri anne ... ve ... lehlerine 25.000,00 TL'şer manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işçi alacaklarına uygulanan en yüksek faiziyle kaza tarihinden faiziyle davalılar ...

Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş., ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş., ... İnşaat Nak.Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Sigorta A.Ş.'nden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

3. Davacılar vekili 03/04/2014 tarihli ıslah dilekçesiyle asıl ve birleşen dava dilekçelerinde müvekkili ... lehine fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere sürekli iş göremezlikten kaynaklı tazminat istemini 650.349,74 TL'ye, bakıcı giderinden kaynaklı tazminat istemini 405.372,96 TL'ye artırmıştır.

4. Davacılar vekili bozma kararından sonra asıl dava dosyası ile birleşen ... 17. İş Mahkemesinin 2018/250 esas sayılı dava dosyasının 07.05.2018 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili ... lehine fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere sürekli iş göremezlikten kaynaklı ek 661.180,00 TL ve bakıcı giderinden kaynaklı ek 343.190,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işçi alacaklarına uygulanan en yüksek faiziyle kaza tarihinden faiziyle davalılar ... Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş., ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. ve... İnşaat Nak.Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, yapılan işin ... Yapı Endüstri ve Ticaret A.Ş.'ne ait olduğunu, bu nedenle davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini savunmuştur.

2.Davalı ... Yapı Endüstri ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin kazanın meydana geldiği işyerinde iş sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin bütün tedbirleri aldığını, kazanın meydana gelmesinde tamamen davacının kusurlu olduğunu, manevi tazminat talebinin fahiş olduğunu, birleşen dosyaların de derdestlik nedeniyle reddine karar verilmesini savunmuştur.

3. Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. adına müvekkil nezdinde 05.06.2009-05.06.2010 vadeli işveren mali sorumluluk sigorta poliçesi bulunduğunu, iş kazasının poliçe süresi içinde meydana gelmiş olması halinde teminat limiti ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduklarını beyan etmiştir.

4. Davalı... İnşaat Yapı Sanayi ve Tic. Ltd. Şti'ne usulüne göre tebligat yapılmış olup şirket yetkilisi tarafından işyeri kayıtlarının sunulduğu ancak cevap dilekçesi verilmediği, yargılama aşamasında vekille temsil edilmediği halde yazılı sözlü savunmada bulunulmadığı görülmüştür.

III. BOZMA ÖNCESİ VE BOZMA KARARI

1.Mahkemenin 21.05.2014 tarihli ilk kararında özetle. Davacı ... tarafından eldeki dava ve birleşen davada davalılar aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davaları hakkında.

Sürekli iş göremezlik dönemine ait %100 maluliyet ile ilgili maddi zarar yönünden, 650.349,74 TL maddi tazminat ile bakıcı gideri olarak 202.686,48 TL'nin 18.10.2009 kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan (davalı ...Ş. nin kusur oranı ve poliçedeki limitle sınırlı olarak) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacı ... lehine 175.000,00 TL ile ... ve ... lehlerine 25.000,00 TL'şer manevi tazminatın 18.10.2009 kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılar ... ...

Gayrimenkul Yatırım A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş. ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

2. Kararın davacı ve davalılardan ... ... Gayrimenkul Yatırım A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 12.05.2015 tarih ve 2014/21052 E- 2015/10607 K sayılı ilamında özetle; Kurum Sağlık Kurulları tarafından davacıda tespit edilen sürekli iş göremezlik oranına davalı tarafça itiraz edilerek Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kuruluna başvuruda bulunulduğu, hal böyle olunca, sürekli iş göremezlik oranına yapılan itirazın prosedüre uygun biçimde giderilerek, işçide oluşan meslekte kazanma güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması ve buna göre tazminat istemlerinin değerlendirilmesi gerekliliğine işaretle kararın bozulduğu anlaşılmıştır.

3. Bozma kararına uyan mahkemece verilen 07.02.2019 tarihli ikinci kararda özetle; davacı ... tarafından eldeki dava ve birleşen davada davalılar aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davaları hakkında.

Sürekli iş göremezlik dönemine ait %100 maluliyet ile ilgili maddi zarar yönünden, 650.349,74 TL maddi tazminat ile bakıcı gideri olarak 374,281,2 TL'nin 18/10/2009 kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan (davalı ...Ş. nin kusur oranı ve poliçedeki limitle sınırlı olarak) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacı ... lehine 175.000,00 TL ile ... ve ... lehlerine 25.000,00 TL'şer manevi tazminatın 18.10.2009 kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılar ... ...

Gayrimenkul Yatırım A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş. ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd.Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

4. Kararın davacılar ve davalılardan ... Yapı Endüstrisi Tic. A.Ş. ve ... ...

Gayrımenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 30/01/2020 tarih ve 2019/3199 E- 2020/356 K sayılı ilamında özetle; kazalı işçi lehine 12.01.2010 tarihli kök dava ile 75.000,00 TL manevi tazminat isteminde bulunulduğu, akabinde 24.05.2010 tarihinde ek dava açılmak sureti ile 250.000,00 TL manevi tazminat talep edildiği, bu bağlamda, acı ve elemin bölünerek bir kısmının açılacak kısmi dava ile, kalanının açılacak başka bir davada talep edilmesi,

manevi tazminatın özüne ve işlevine aykırı düştüğünden 12.01.2010 tarihli kök dava ile talep edilen 75.000 TL manevi tazminat miktarını aşmayacak şekilde davacı işçi yararına muhik bir tazminata hükmedilmesi yönünden kararın bozulduğu anlaşılmıştır.

5. Bozma kararına uyan mahkemece verilen 30.06.2020 tarihli üçüncü kararda özetle; davacı ... lehine sürekli iş göremezlik ve bakıcı gideriyle ilgili önceki karardaki gibi hüküm kurulmuşken, 75.000,00 TL manevi tazminatın 18.10.2009 kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılar ... ... Gayrimenkul Yatırım A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacı anne ve babanın manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

6. Kararın davacılar ve davalılardan ... Yapı Endüstrisi Tic. A.Ş. ve ... ... Gayrımenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. Vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 25.05.2021 tarih ve 2020/10359 E- 2021/6925 K sayılı ilamında özetle; davacı anne ... ve Baba ... lehine önceki kararda hükmedilen 25.000,00 TL’şer manevi tazminatın bozma kapsamı dışında kalarak davacılar lehine bu tazminat alacakları yönünden usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilerek, bu tazminat miktarları hakkında herhangi bir değişikliğe gitmeden ve reddetmeden önceki kararda hükmedildiği gibi bu davacılar lehine karar verilmesi ve karar başlığında davalı şirket unvanlarının doğru şekilde belirtilmesi yönlerinden kararın bozulduğu anlaşılmıştır.

IV. BOZMA SONRASI YARGILAMA SÜRECİ VE KARAR

Bozma kararına uyan Mahkemece yukarıda tarih ve sayısı belirtilen son kararda özetle. Bozma kararı sonrasında davalılardan ...

Sigorta A.Ş. tarafından icra dosyasına bir kısım ödeme yapıldığının anlaşılması üzerine icra dosyasına ödenen miktarın ne kadarının ana paraya ve ne kadarının faize denk geldiğinin hesaplanması üzerine dosya bilirkişiye tevdii edilmiş olup bilirkişi raporunda davacı vekiline net olarak 663.037,73 TL ödeme yapıldığının anlaşıldığı, bu nedenle davalı ... tarafından yapılan ödeme dikkate alınarak sürekli iş göremezlik dönemine ait maddi zarar ve bakıcı gideri nedeni ile maddi zarar yönünden davanın ...

Sigorta A.Ş. açısından konusuz kaldığına, tahsilde tekerrrür olmaması nedeniyle net ödenen miktar öncelikle sürekli iş göremezlik dönemine ait maddi zarar yönünden mahsup edilerek sürekli iş göremezlikten kaynaklı maddi tazminat alacağı karşılandığından karar verilmesine yer olmadığına, bakıcı giderine mahsuben yapılan ödeme dikkate alınarak 361.593,21 TL'nin 18.10.2009 kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılar ... ... Gayrimenkul Yatırım A.Ş., ...

Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda tarafların usuli kazanılmış hakkı değerlendirilmek suretiyle davacı ... lehine 75.000,00TL manevi tazminat, birleşen davadaki davacılar ... ve ... lehlerine 25.000,00 TL'şer manevi tazminatın 18.10.2009 kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılar ... ... Gayrimenkul Yatırım A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic.

A.Ş ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ... vekili, Davalılardan ... Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş. ve ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle. Bilirkişiler tarafından müvekkiline verilen kusur oranının fazla olduğunu, 06.04.2018 tarihli hesap raporu ile %100 sürekli iş göremezlikten kaynaklı maddi zarar miktarı 1.311.529,64 olarak hesaplanmış bu miktarın asıl dosya ile birleşen ...

17. İş Mahkemesi'nin 2018/250 E. 2018/577 K. Sayılı dosyasında talep edilmiş olmasına karşın hüküm altına alınmayarak, sürekli iş göremezlik alacağına mahsuben icra dosyasına sigorta şirketinin yaptığı ödeme dikkate alınarak, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin hatalı olduğunu, bakıcı giderinden yapılan %50 düzeyindeki indirim miktarının fazla olduğunu,

birleşen davada manevi tazminatın dayanağının ilk davadan sonra ortaya çıkan cinsel fonksiyon kaybı olduğu ve bu durumun daha evvel adına açılmış olan davadan sonra öğrenilmiş olduğundan birleşen davada sigortalı lehine istenen manevi tazminat miktarına itibar edilerek hüküm kurulması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ... Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; asıl dosya ile birleşen ...

17. İş Mahkemesi'nin 2018/250 E. 2018/577 K. Sayılı dosyasında talep edilen tazminat istemleri ile ilgili karar verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın konusuz kalan kısmı için davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, birleşen dava dosyasındaki istemlerin derdestlik nedeniyle reddi gerektiğini, bilirkişi raporunda kazanın gerçekleşme sebebinin hatalı tespit edildiği için kusur oran ve aidiyetlerinin hatalı belirlendiğini, hesaba esas ücretin usta değil işçi olarak dikkate alınması gerektiğini, dava dilekçesinde ücret iddiasının bu yönde olduğunu,

sürekli iş göremezlik oranının Adli Tıp 2. Üst Kurulundan alınacak raporla tespiti gerektiğini, maddi tazminat alacaklarının doğduğu tarihlerden itibaren faiz işletilmesi gerekirken kaza tarihinden faiz işletilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; Müvekkilinin işveren sıfatı olmadığını, diğer davalı ... Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş. ile yaptıkları 16.05.2008 tarihli Genel Müteahhitlik Hizmetleri Sözleşmesi kapsamında tüm sorumluluğun bu davalıya ait olduğunu, inşaat kontrol işinin ... şirketine verildiğini bu şirketin sorumluluğunun dikkate alınmasını, ibraz edilen bilirkişi mütalaasının değerlendirilmediğini, İş Müfettişleri tarafından düzenlenen raporda müvekkiline kusur verilmediğini, davacı ...'in asli kusurlu olduğunu, hükmedilen manevi tazminatların hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının ve yansıma suretiyle yakınlarının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3/2 inci maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 6100 sayılı HMK'nun 297 inci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16 ve 20 inci maddeleri, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 inci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55 inci maddesi ve iş kazasının tespit tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alındığında 818 sayılı Borçlar Kanunun 41, 42, 43, 44, 46 ve 47 inci maddeleri ile 332 inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunun 77 inci maddesi ile 22.06.1996 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve uyulan bozma kararları kapsamında değerlendirilerek daha önce reddedilmiş olan temyiz itirazlarının yeniden inceleme konusu yapılarak bozma sebebi yapılamayacağının açık olmasına göre kanunun açık hükmüne aykırı görülen hususlar ile davacı ... vekili ile davalılardan ... Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş. ve ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hükmün Kapsamı” başlıklı 297 inci maddesinin 2 inci fıkrasında "Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.” şeklinde düzenleme getirilmiştir.

3.Aynı kanunun 326/1 inci maddesinde "Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir."331/1 inci maddesinde ise "davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder." hükümleri yer almaktadır.

4. Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı Kararı).

5.Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

6.Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

7. Somut olayda, mahkemece verilen son kararda davacı ... vekilinin 07.05.2018 tarihli dava dilekçesiyle açtığı ve ... 17. İş Mahkemesi'nin 2018/250 E. 2018/577 K. Sayılı ilamıyla asıl dava dosyası ile birleştirilen davadaki istemler hakkında açıkça hüküm tesis edilmediği anlaşılmaktadır.

8. Bozma kararları kapsamında taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar çerçevesinde, davacının sürekli iş göremezlik tazminat alacağının 17.12.2013 tarihli kök hesap raporuna göre. 650.349,74 TL, bakıcı gideri tazminat alacağının ise 06.04.2018 tarihli ek hesap raporuna göre.

748.562,40 TL olarak tespit edildiği, bakıcı giderinden aile içi dayanışmalı bakım nedeniyle %50 oranında indirim yapılarak 374.281,20 TL bakıcı giderinin hüküm altına alındığı, işveren mali mesuliyet sigortası olan ... Sigorta A.Ş.'nin yaptığı ödemenin de bu tazminat tutarlarından kararda belirtilen şekilde tenzil edilmiş olmasına, bu kapsamda davacının (...

17. İş Mahkemesi'nin 2018/250 E. 2018/577 K. Sayılı ilamı ile) birleşen dava kapsamında hüküm altına alınması gereken tazminat talebinin bulunmadığı, usuli kazanılmış haklar çerçevesinde bu davanın reddi gerektiğinin dosya kapsamı içeriğiyle belirgin olmasına göre anılan birleşen dava hakkında açıkça ret kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde açıkça bir karar verilmemiş olması hatalıdır.

9.Ayrıca davacı ...'in asıl davada 75.000,00 TL manevi tazminat talebi olduğu halde birleşen ... 1. İş Mahkemesinin 2010/529 Esas -2010/253 Karar sayılı davadaki 250.000,00 TL tutarındaki manevi tazminat talebinin derdestlik nedeniyle usulden reddedildiğinin hükümde açıkça belirtilmemesive bu istemle ilgili vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı olmuştur.

10. Öte yandan yargılama sırasında sigorta şirketinden yapılan ödeme ile karşılanarak dava konusu olmaktan çıkan maddi tazminat miktarları ve ödeme ile karşılanmayarak mahkemece hüküm altına alınan maddi tazminat miktarları dikkate alındığında davacı lehine 68.281,54 TL tutarında vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken 129.970,48 TL vekalet ücreti takdir edilmesi, hakkaniyet indirimi nedeniyle reddolan kısmın davalı lehine ret vekalet ücreti ve yargılama gideri takdirinde gözetilemeyeceği dikkate alınmadan bu husus gözden kaçırılarak karar verilmesi de hatalı olmuştur.

11. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

12. O halde, temyiz eden davacı ... vekili, Davalılardan ... Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş. Ve ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek mahkemece verilen hüküm bozulmalıdır.

13. Ne var ki bu hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK Geçici 3/2 maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 438/7 inci maddesi uyarınca mahkeme hükmü düzeltilerek onanmalıdır.

VII. KARAR

1. Temyiz olunan, ... 6. İş Mahkemesi'nin 05/07/2022 tarih ve 2021/239 Esas - 2022/382 Karar sayılı Mahkeme kararına davacı ... vekili, davalılardan ... Yapı Endüstrisi ve Ticaret A.Ş. ve ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazının kabulü ile hüküm fıkrasının silinerek yerine:

"A- Asıl dava ve birleşen ... 1. İş Mahkemesinin 2010/529 Esas- 2010/253 Karar sayılı davada :

1) Davacı ... adına talep edilen sürekli iş göremezlik tazminatının yargılama sırasında davalı ...Ş. tarafından ödenerek, bu istemin konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına,

2) Davacı ... adına talep edilen bakıcı giderinin:

2-a) Yargılama sırasında bir kısmının davalı ... AŞ tarafından ödendiği dikkate alınarak, davalı ...Ş bakımından davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına,

2-b) Bakiye 361.593,21TL bakıcı giderinin 18.10.2009 kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılar ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd.Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

3) Manevi tazminat talepleri yönünden;

3-a) Davacı ...'ın asıl dava dosyasındaki talebinin kabulü ile 75.000,00 TL manevi tazminatın 18.10.2009 kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılar ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd.Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

3-b) Davacı ...'ın birleşen ... 1. İş Mahkemesinin 2010/529 Esas- 2010/253 Karar sayılı davada manevi tazminat talebinin HMK 114/1-ı maddesi gereğince usulden reddine

3-c) Davacı ... ve ...'ın birleşen ... 1. İş Mahkemesinin 2010/529 Esas - 2010/253 Karar sayılı dava dosyasındaki manevi tazminat istemlerinin kabulü ile; her bir davacı yönünden 25.000,00 TL'den toplam 50.000,00 TL manevi tazminatın davalılar ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine,

4) Alınması gereken 78.533,13 TL harçtan, davacılar tarafından yatırılan peşin ve ıslah harcı toplamı olan 12.754,23 TL'nin mahsubu ile bakiye 65.778,90 TL harcın davalılar ... Sigorta A.Ş, ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic.A.Ş ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd.Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,

5) Davacı tarafından yapılan 3.803,20 TL yargılama gideri ile 12.754,23 TL peşin ve ıslah harcınının (hakkaniyet indirimi nedeniyle reddolan kısım olarak dikkate alınamayacağı gözetilerek) tamamının davalılar ... Sigorta A.Ş, ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

6) Davacı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden maddi tazminat istemlerinin tamamı üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 68.281,54 TL vekalet ücretinin davalılar ... Sigorta A.Ş, ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

7) Bakıcı giderinden hakkaniyet indirimi nedeniyle reddolan kısım dikkate alınarak davalılar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

8) Davacılar lehine asıl ve birleşen davalarda hükmedilen manevi tazminatlar nedeniyle 15.825,00 TL vekalet ücretinin davalılar ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş ve... İnşaat Yapı Sanayi Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine,

9) Birleşen ... 1. İş Mahkemesinin 2010/529 Esas- 2010/253 Karar sayılı davada davacı ...'ın usulden reddolan manevi tazminat istemi nedeniyle karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/1.maddesi gereğince 5.100 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılar ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic.A.Ş'ne verilmesine,

B- Birleşen ... 17. İş Mahkemesi'nin 2018/250 E. 2018/577 K. sayılı davada:

1) Davacı ... lehine talep edilen sürekli iş göremezlik ve bakıcı giderinden ibaret maddi tazminat istemlerin reddine,

2) Davanın reddi nedeniyle 80,70 TL harcın davacı tarafından yatırılan 3.430,43 TL'lik peşin harçtan mahsubu ile davacıdan fazla tahsil edilen 3.349,73 TL harcın istem halinde davacıya iadesine

3) Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

4) Bu dava nedeniyle karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/4.maddesi gereğince 5.100 TL vekalet ücretinin davacı ...'dan alınarak, yargılamada kendilerini vekille temsil ettiren davalılar ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş., ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş ve ... Sigorta A.Ş.'ne verilmesine,

C- Asıl ve Birleşen dosyalarda mevcut kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine," rakam ve sözcükleri yazılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2.İstek hâlinde peşin alınan temyiz harçlarının yatıranlara iadesine,

3.Dairemizde icra edilen duruşmada davacı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden 8.400,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya, davalı ... ... Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme A.Ş. Ve ... Yapı Endüstri ve Tic.A.Ş kendisini vekille temsil ettirdiğinden 8.400,00 TL vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile iş bu davalılara verilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

14.02.2023 gününde karar verildi.

(M)

...

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Temel Uyuşmazlık

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat talep eden ilk açılan kısmi davada talep arttırması nedeni ile ikinci kez ıslah yoluna başvuramayan davacı işçinin asgari ücrette meydana elen artışlar nedeni ile asıl dava ile birleşen ek dava ile fark tazminatı talep edip etmeyeceği" noktasında toplanmaktadır.

2. Öncelikle davacıların ikinci bozmadan sonra tazminata esas karar tarihine yakın verilerle hesaplama yapılması üzerine ... 17. İş Mahkemesinin 2018/250 Esasında dava açtıkları ve bu davanın 2018/577 sayılı karar ile bu dava dosyası ile birleştirildiği, ancak çoğunluk kararında belirtildiği gibi ilk derece mahkemesinin bu ek dava hakkında olumlu veya olumsuz bir karar vermediği anlaşılmaktadır. Kararın salt bu yönde bozulması gerekirken, ilk derece mahkemesinin direnme hakkını ortadan kaldıracak ve usulü kazanılmış hak olduğu belirtilerek düzeltilerek onama kararı verilmesi usul hükümlerine aykırıdır.

3. Çoğunluk katılınmayan birleşen dava yönünden düzeltilerek gerekçesinde "bozma kararları kapsamında taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar çerçevesinde, davacının sürekli iş göremezlik tazminat alacağının 17.12.2013 tarihli kök hesap raporuna göre. 650.349,74 TL, bakıcı gideri tazminat alacağının ise 06.04.2018 tarihli ek hesap raporuna göre.

748.562,40 TL olarak tespit edildiği, bakıcı giderinden aile içi dayanışmalı bakım nedeniyle %50 oranında indirim yapılarak 374.281,20 TL bakıcı giderinin hüküm altına alındığı, işveren mali mesuliyet sigortası olan ... Sigorta A.Ş.'nin yaptığı ödemenin de bu tazminat tutarlarından kararda belirtilen şekilde tenzil edilmiş olmasına, bu kapsamda davacının (...

17. İş Mahkemesi'nin 2018/250 E. 2018/577 K. Sayılı ilamı ile) birleşen dava kapsamında hüküm altına alınması gereken tazminat talebinin bulunmadığı, usuli kazanılmış haklar çerçevesinde bu davanın reddi gerektiğinin dosya kapsamı içeriğiyle belirgin olmasına göre anılan birleşen dava hakkında açıkça ret kararı verilmesi ve birleşen ek davanın reddi gerektiği" gerekçesi ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

II. Karşı oy gerekçesi

4. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır.

Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir.

En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

5. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

6. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

7. Keza 6100 sayılı HMK.'un 109/2 maddesinin 6644 sayılı Kanunla kaldırılmasında sonra alacak belirli olması kısmi ve ek dava açılmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca davacı taraf asıl dava da belirsiz alacak davası açtıktan sonra talep arttırımında bulunurken, fazlaya ilişkin haklarını da açıkça saklı tutmuştur. Belirsiz alacak davasından sonra ek dava açılmasına engel bir durum olmadığına ve davacı taraf da asıl davada fazlaya ilişkin hakları saklı tuttuğuna göre ek dava ile fark tazminat talep edebilir.

8. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

9. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

10. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

11. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.