Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/4137 K.2022/6835

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, taraf vekilleri ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının davalıya ait ... Erkek Kuaförü isimli iş yerinde 01/04/2013-01/11/2013 ve 01/07/2015-17/09/2017 tarihleri arasında berber olarak çalıştığını, ancak sigorta bildiriminin yapılmadığını ileri sürerek, anılan tarih aralıklarındaki çalışmalarının tespitini istemiş; 16.07.2018 tarihli dilekçesi ile davacının düzenli bir ücretinin olmadığını, kuaförde yaptığı işlerin yarısının kendisine yarısının işverene ait olacak şekilde ücret aldığını, bunun da aylık 3.500-4.000 TL’ye denk geldiğini, davacının yaptığı işlerden gelen paranın % 50’si kendisinde kalırken, gerisinin ise işveren ... hesabına yatırıldığını beyan etmiştir.

II-CEVAP

Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde özetle, hak düşürücü sürenin dolduğunu, davacı ile davalı arasında iş akdi bulunmadığını, 10/02/2016 tarihinde kar ortaklığına ilişkin taraflar arasında adi sözleşme imzalandığını bu sebeple davanın görevsizlikle Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, imzalanan sözleşme gereği % 50 kar ortağı olarak davacının iş yerinde faaliyet gösterdiğini, vergi kaydı alması gerekirken almadığını, iş akdinin unsurları olan bağımlılık ve ücret koşullarının gerçekleşmediğini, sosyal medya paylaşımlarında kendi işimin patronuyum gibi ifadeleri kullandığını, çalışan olmaması sebebiyle işyeri dosyası bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Fer’i müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, davacının davasının kısmen kabulü ile, davacının davalıya ait 1229949 sicilli iş yerinde 01/07/2015-17/09/2017 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine, artan kısma ilişkin isteğinin reddine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Dosya kapsamına, mevcut delil durumu ve ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, taraf vekillerinin ve fer’i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili, aradan geçen uzun zaman nedeniyle tanıkların beyanlarında davacının çalışma süreleri ile ilgili net bir tarih verememiş olmalarının olağan olduğunu, verilen kararın davacının mağduriyetine neden olduğunu belirterek, bozulmasını istemiştir.

Davalı vekili, davacı ile davalı işveren arasında iş akdinin unsurlarının bulunmadığını, davacının kar ortaklığı sözleşmesi ile % 50 kar ortaklığını kabul ettiğini, davacı tanıklarının yanlı beyanda bulunduklarını, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

Fer’i müdahil SGK vekili, çalışma olgusunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde ispatlanamadığını belirterek, hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Mülga 506 sayılı Kanunun 4. maddesinde “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Mülga 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 313. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda, “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip iş yerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

İnceleme konusu eldeki davada, davacı davalı işveren yanında 01/04/2013-01/11/2013 ve 01/07/2015-17/09/2017 tarihleri arasında çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece yapılması gereken iş, talep konusu her iki dönem yönünden tüm bordrolar Kurumdan getirtilmeli, kayıtlı tanıkların ifadeleri alınmalı, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, vergi dairesi aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine ihtilaf konusu dönemde komşu olan diğer işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları tespit edilip davacının fiili çalışmasına yönelik bilgi ve görgülerine başvurulmalı, taraflar arasında imzalanan 10.02.2016 tarihli özel sözleşme değerlendirilmeli, davacının sözleşme öncesi ve sonrasındaki çalışmasının hizmet akdine dayanan bir işçi-işveren ilişkisi mi,

yoksa ortaklığa dayanan ticaret ilişkisi mi olduğu hususu tartışılmalı, bu bağlamda hizmet akdinin gereklerinden olan bağımlılık unsurunun davacı yönünden gerçekleşip gerçekleşmediği etraflıca tanık beyanları ile ortaya konulmalı, böylelikle uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, davacının çalışması ve çalışmanın şekli tereddütsüz belirlenerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, taraf vekilleri ve fer’i müdahil SGK vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.