Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/1995 K.2024/4686

Taraflar arasındaki iş kazasından tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı, davacılar ve davalılardan ... Mühendislik İnşaat Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istinafa başvurması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi Kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın, davacılar ve davalılardan ... Mühendislik İnşaat Tic. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edildiği, davalı ... Tic.

A.Ş vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı icra edilmesinin istenildiği, duruşma talebi kabul edilerek, duruşma yapılmak üzere tayin olunan 30.04.2024 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı adına Av...., ile davacılar adına Av....'nin geldikleri diğer davalı adına vekili tarafından mazeret bildirilerek gelen olmadığı görüldükten, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya sonra verilerek dosya incelemeye alınmakla;

süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili asıl dava dosyasının dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin murisinin 03.03.2017 tarihinde iş kazası geçirerek vefat ettiğini, davalılar arasında alt üst işveren ilişkisi bulunduğunu, müvekkillerinin murisin ölümünden dolayı maddi ve manevi olarak zarar gördüklerini, olayın gerçekleşmesinde davalı işverenlerin asli kusurlu olduklarını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eş ... için 4.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi, çocuklar ..., ... ve ... için 2.000,00 TL'şer maddi ve 15.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemlerini eş için 89.379,03 TL'ye çocuk ... için 13.334,92 TL'ye ve çocuk ... için 4.529,92 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

1.Davalı ... Yapı Gayrimenkul San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; kazanın meydana geldiği yer ile müvekkili firmanın alakası olmadığını, ölenin müvekkili firma çalışanı olmadığını, müvekkilinin üzerine düşen sorumlulukları yerine getirdiğini, savcılık tarafından alınan bilirkişi raporunda da müvekkili şirkete herhangi bir kusur verilmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı ... Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; olayın davacının kalp rahatsızlığı nedeniyle başının dönmesinden kaynaklı olduğunu, davacının düştüğü yüksekliğin ciddi sorunlar yaratacak bir yükseklik olmadığını, davacının düştüğü yüksekliğin 3,5 metre civarında olduğunu, bu seviyenin altına file kurma imkanı olmadığını, filenin sonraki yüksekliklerden itibaren kurulduğunu, müvekkilinin bu hususta gerekli tedbirleri aldığını, müvekkili şirketin olayda herhangi bir kusuru bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacılar murisinin davalı ... şirketinde çalışırken inşaatın 2. katından düşmesi sonucu hayatını kaybettiği, meydana gelen iş kazasında işveren ... Mühendislik şirketinin olayda %70, vefat eden işçinin ise %30 oranında kusurlu olduğunun anlaşıldığı, gerek kesinleşen ceza davasında alınan bilirkişi raporu ve gerekse mahkememizce alınan bilirkişi raporunda davalı ...

Yapı şirketinin herhangi bir kusuru bulunmadığının saptandığından bu davalı yönünden davanın reddine karar verildiği, davacıların maddi tazminat talebine ilişkin olarak; ölenin eşinin ve çocuklarının destekten yoksun kalma tazminatlarının hesaplanmasında ölenin yaşı, hak sahiplerinin yaşı, aktif çalışma ve destek süresi, ölenini kazancı, kusur durumu, paylaştırma durumu,

ölenin eşi için evlenme ihtimali ve SGK tarafından bağlanan ve rücu edilecek kısım dikkate alınarak yapılan hesap raporunun denetime elverişli ve açık olup karar vermeye yeterli bulunduğundan bilirkişi raporu ve ıslah dilekçesi doğrultusunda davacılar ... ve ...'un maddi tazminat (destekten yoksun kalma tazminatı) talebinin kabulüne dair karar verilerek davacı eş ... için 194.810,53 TL ve çocuk ... için 971,58 TL maddi tazminatın 03.03.2017 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı ...

Şirketinden tahsili ile iş bu davacıya verilmesine, davacılar ... ve ... için destekten yoksunluk maddi tazminat istemlerinin ve fazlaya ilişkin istemlerinin reddine, manevi tazminat taleplerine ilişkin olarak; olayın oluş şekline, müterafik kusur oranlarına ve ölenin kusur durumuna, meydana gelen elem ve ıstırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, paranın alım gücüne özellikle 26.06.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimine, oranına,

niteliğine hak ve nefaset kurallarına göre ve ayrıca taraflarda zenginleşme aracı oluşturmayacak şekilde eş için 30.000,00 TL, çocukların her biri için 15.000,00 TL manevi tazminatın davalı ... Şirketinden tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılardan ... Mühendislik İnşaat Tic. A.Ş. vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; TÜİK'den bildirilen ücretin yeterli olmadığını, emsal ücret araştıması yapılması gerektiğini, destek süresinin üniversite öğretimi gören davacı çocuklar için 25 yaşına kadar yapılması gerektiğini, manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulünün hatalı olduğunu, davanın açıldığı tarihte ... Yapı Gayrimenkul şirketi tarafından düzenlenmiş 03/03/2017 tarihli vizite kağıdı ve ... ile birlikte çalışan kişilerin beyanı ile diğer davalının düzenlediği bir kısım evrak ve beyan esas alınarak her iki davalıya husumet yöneltilmesi gerektiğini, hakkındaki dava husumetten reddolan ... Yapı şirketi lehine vekalet ücretinin nispi takdir edilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... Tic.

A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; eksik harç ile verilen kararın hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesinin ilk kararının maddi tazminatın hesabını içermemesine karşın kaldırma kararı sonrası yeniden hesap raporu alınması mahkemece ıslah süresi verilmesine ilişkin her hangi bir usulü işlem yapılmadan bu miktarların hüküm altına alındığını dosya içeriğine göre davacının 194.810,53 TL maddi tazminat talebinin bulunmadığını, ayrıca ıslah dilekçesi vermediği gibi ıslah imkanınında mümkün olmadığını, kararın esasını oluşturan harcında ödenmediğini,

müteveffanın düştüğü katın 2. kat değil 1. kat olduğunu yüksekliğin 3,5 metre civarında olduğunu, fiilen bu düzeyde yükseklikte ağ çekilmesinin imkansız olduğunu, müteveffanın kalp rahatsızlığı olduğunun yeterince incelenmediğini, hesaplamanın olay tarihindeki hukuki duruma göre yapılması gerektiğini, eşin evlenme ihtimalinin buna göre düşükte olsa mevcut olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda yeniden yapılan yargılama neticesinde davacı çocuk ...'in gıda mühendisliği bölümünden 19.06.2019 tarihinde mezun olduğu, davacı çocuk ...'un mütercim tercümanlık bölümünden 21.06.2021 tarihinde mezun olduğu, davacı çocuk ...'nin rehberlik ve psikolojik danışmanlık bölümünden 14.06.2017 tarihinde mezun olduğu belirlenerek öğrencilik sürelerinin bitim tarihine göre yeniden hesaplama yapıldığı, yapılan hesaplamaya göre davacı ... ve ... yönünden destek zararının kalmadığı,

davacı ...'un destek zararının 971,58 TL olduğu belirlenerek hüküm altına alındığı, ücret belirlenirken TÜİK verisinin dikkate alınmasında bir isabetsizliğin bulunmadığı, kusur tespitinin dosya kapsamına ve olaya uygun olduğu, kaza tarihi, kazadaki kusur durumu davacıların müteveffaya yakınlık derecesi, ekonomik koşullar dikkate alındığında caydırıcılıktan uzak olmakla manevi tazminat yönünden makul talebin kabulüne karar verilmesinde bir hatanın bulunmadığı anlaşılmakla davacı ve davalı tarafından bu hususlara ilişkin olarak ileri sürülen istinaf sebepleri yerinde görülmediği, ancak; davalı ...

Yapı Gayrimenkul Şirketi yönünden husumet yokluğu nedeniyle red kararı verildiğinden bu davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretinin hüküm altına alınması ve Dairemizin kaldırma kararı içeriği gereğince davacı eş lehine hüküm altına alınan maddi tazminat yönünden bir hata tespit edilmemiş olup,

gerek davalı lehine usulü kazanılmış hak gerekse ıslah dilekçesindeki taleple bağlılık ilkesi gereğince yeniden yapılan hesaplama sonucu belirlenen maddi tazminat miktarının hüküm altına alınması hatalı olup davacı ve davalı tarafın bu hususlara ilişkin istinaf talebinin yerinde görülmediği davacının istinaf talebinin ...

Yapı Gayrimenkul Şirketi lehine hüküm altına alınan red vekalet ücreti yönünden, davalının istinaf talebinin eş ... lehine hüküm altına alınan maddi tazminat yönünden kabulü ile HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kararın yeniden esas hakkında karar verilmek üzere kaldırılmasına karar verilerek; eş ... için 89.379,03 TL TL ve çocuk ... için 971,58 TL maddi tazminatın 03.03.2017 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı ...

Şirketinden tahsili ile iş bu davacıya verilmesine, davacılar ... ve ... için destekten yoksunluk maddi tazminat istemlerinin ve fazlaya ilişkin istemlerinin reddine, manevi tazminat taleplerine ilişkin olarak. Eş için 30.000,00 TL, çocukların her biri için 15.000,00 TL manevi tazminatın davalı ... Şirketinden tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılardan ... Mühendislik İnşaat Tic. A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; ücretin TÜİK verisi olarak dikkate alınması hatalı olduğunu, murisin 40 yıllık kıdemi, kalıpçılık ustalığı işin özelliği ve niteliğine göre emsal ücret bilgileri birlikte değerlendirilerek destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanması gerektiğini, üniversite öğrencisi olan kız çocukları için 25 yaş üzerinden hesaplama yapılması gerektiği halde, 22 yaş esas alınarak yapılan hesaplamanın ve bu hesaplama üzerinden karar tesisinin hatalı olduğunu, makul seviyede talep edilen manevi tazminat tutarlarının somut gerekçe gösterilmeksizin kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu,

müteveffanın davalı ... Yapı Gayrimenkul şirketi çalışanı olduğunu, bu davalı yönünden ret kararı verilmesinin hatalı olduğunu, davalı ... Yapı Gayrimenkul Ltd şirketinin iş kazasının meydana gelmesinde sorumluluğunun bulunduğunu ... Yapı Gayrimenkul şirketi tarafından düzenlenmiş 03.03.2017 tarihli vizite kağıdı bulunduğu dikkate alınarak bu davalı hakkında verilen ret kararının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... Tic. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin inşaat kalıp işini ...’a verdiğini davacının bu kişinin işçisi olduğunu ve olay tarihimde ...’ün sır yapı İnşaat Şirketinin inşaat işini de yürüttüğünü, diğer davalı ile aralarında asıl alt işveren ilişkisi olmadığını, müvekkilinden önce çalıştığı ...

Yapı Şirketinde de bordrolarda ücretin asgari ücret gözüktüğünü, sigortalının kalp rahatsızlığı araştırılarak bu durumun baş dönmesi yaptığı gözerilerek düşmenin sebebi olduğuunn dikkate alınmadığını Kusur raporunun yeterli olmadığını, davacının ıslah talebi aşılarak karar verilmesinin hatalı olduğunu, sigortalı 2. kattan değil 1. kattan düştüğü, bu yüksekliğin 3,5 metre olup ağ yapılmasının mümkün olmadığı değerlendirilerek bu sebeple müvekkiline verilen kusurun yerinde olmadığını, eşin evlenme ihtimalinin kaza tarihi olarak belirlenmesi gerekirken hatalı şekilde belirleme yapıldığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının, eş ve çocuklarının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk "Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun hükümleri gözetildiğinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü maddeleri delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, " İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısında işyerinin nitelik ve kapsamına göre 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleridir.

3. Değerlendirme a) Asıl ve alt işverenlik ve geçici iş ilişkisi yönünden; 1.4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

2. İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

3. 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4. 4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

5. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

6.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

7.Geçici iş ilişkisi ise 4857 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinde düzenlenmiştir. İşveren devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçisini; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir iş yerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur.

Bu halde işçinin kendi işvereni ile arasındaki iş sözleşmesi devam etmekle beraber işçi, bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olur.

Geçici iş ilişkisi kurulan işveren işçiye talimat verme hakkına sahiptir, işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi vermekle de yükümlüdür Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden, devreden işveren ile birlikte sorumludur.

8. Somut olayda, Mahkemece davalı ... Yapı Gayrimenkul San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında davanın husumetten reddine karar verilmiş ise de 03.03.2017 tarihli iş kazası tarihi itibariyle sigortalı için vizite kağıdının davalılardan ... Yapı Gayrimenkul San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlendiği, tanık beyanlarına göre davacının kayden ... Yapı Şirketi sigortalısı olarak gözükmekle beraber, fiilen ...

Mühendislik Şirketine ait inşaat işyerinde çalıştığının beyan edildiği, SGK işten çıkış ve işe giriş bildirgelerinin de olaydan sonra bu duruma göre düzenlendiği anlaşılmış ise de; fiilen işvereni olmadığı kabul edilen ...

Yapı şirketinin iş kazasından sonra sigortalı için vizite kağıdı düzenlemesinin gereği, giderek davalı şirketler arasında iş kazasının gerçekleştiği inşaat işi nedeniyle asıl -alt işveren ilişkisi veya geçici iş ilişkisinin bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmadan yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.

9.O halde, Mahkemece yapılacak iş davalı şirketler arasında iş kazasının gerçekleştiği inşaat işinde iş üstlenilmesinden kaynaklı asıl - alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı giderek bu nitelikte bir ilişki olmadığı halde, 4857 sayılı İş Kanun'un 7 nci maddesinde belirtilen geçici iş ilişkisinin bulunup bulunmadığı araştırılıp sonucuna göre kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi, bu nitelikte ilişkinin olmadığının anlaşılması halinde davalı ... Yapı Şirketi hakkında iş bu kararda hükme esas alınan kusur raporuna itibarla karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

b) Destek tazminatının hesabı yönünden; 1.Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

2.Gerçek ücretin ise öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

3. Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kesin delil mahiyetinde olmayıp, kuvvetli delil mahiyetinde olduğu, davacının yaptığı işe göre alacağı ücretin Dairenin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile ilgili iş kolundaki meslek odalarından getirilecek emsal ücretler gözetilerek belirlenmesi gerektiği, sendikasız işçi için sendikalardan bildirilen ücretin de dikkate alınamayacağı gözden kaçırılmamalıdır.

4.Davaya konu olay açısından, davacılar desteği sigortalının 52 yaşında, ibraz edilen kayıtlara göre geçici ustalık belgesi olan ve beyanlara göre olay anında kalıpçı ustası olarak çalıştığının anlaşıldığı, davacının olay tarihi itibariyle 2.000 TL ücret elde ettiği iddia edilmekle beraber hükme esas alınan hesap raporunda sadece TÜİK'ten tespit edilen ücrete itibarla asgari ücretin yaklaşık 1,42 katı düzeyindeki ücret üzerinden yapılan hesabın esas alındığı anlaşılmış ise de, desteğin olay tarihinde yaptığı işe göre uygun ücret araştırması yapıldığından bahsedilemez.

5. O halde mahkemece yapılacak iş davacının yaşı ve kıdemi dikkate alınarak TÜİK rayiç ücreti ile beraber, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile (sendikalı olmayan sigortalı için) sendikalar haricindeki meslek odalarından bilinen dönem içerisinde alabileceği ücreti tespit ederek, davacının olay tarihi için iddiasında belirttiği ücret miktarını aşmamaya özen göstererek sonucuna göre davacıların maddi tazminat alacaklarının hesaplanması gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.

6. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

7. O halde, bozma sebeplerine göre davacılar ve davalı ... Tic. A.Ş. vekillerinin bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin, istinaf itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak yeniden esas hakkında karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacılar vekili ve davalı ... Tic. A.Ş. vekilinin bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin BOZULMASINA,

2.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

3.Dairemizde icra edilen duruşmada davacılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, davalılardan ... Mühendislik İnşaat Tic. A.Ş. kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile iş bu davalıya verilmesine,

4.Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,