Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/2184 K.2023/3242

...

MAHKEMESİ

İş Mahkemesi

SAYISI

2021/309 E., 2022/323 K. ... KARAR : Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma ve fazladan ödenen primlerin yasal faizi ile birlikte iadesi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece İlk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne dair, karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı, davalı Kurum vekili tarafından vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesi ile davacı şirkete ait davalı Kurum nezdinde tescilli 23 adet işyeri olduğunu, davacı şirketin ortaklı yapısında kamu tüzel kişiliklerinin yer almasının prim teşvik indirimlerinden yararlanmasına engel olmayacağını, bu hususta emsal Mahkeme ve Yargıtay kararları olduğunu beyanla, davacı şirkete ait 23 adet işyeri sigortalıları için elektronik ortamdan ve yazılı başvurulara istinaden vermiş olduğu tüm red kararlarının iptaline,

davacı şirketin 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinde yer alan % 5 puanlık indirimden sigorta prim teşvikinden 2018/4 – 2018/5 – 2018/6 – 2018/7 – 2018/8 – 2018/9 (ilk ve son aylar dahil olmak üzere) yararlanmaya yönelik 31.10.2018 tarihli başvurusunun hukuka uygun olduğuna ve işleme alınması gerektiğinin tesbitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı hakkında yapılan kurum işlemlerinin yerinde olduğunu, davacının kamu iş yeri olması nedeniyle talebinin reddi gerektiğini belirterek davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi, 17.09.2020 tarihli ve 2019/32 Esas, 2020/134 Karar sayılı kararı ile "...Kurumca davacıya ait işyeri özel işyeri mahiyeti ile tescil edilmiştir. İşverenin yaptığı iş de ticari kâr getirici bir iş olup, kamusal özellik veya kamuya tahsisli bir iş ifa edilmemektedir. Şirketin ana sözleşmesinde de şirketin amacı ticari anlamda gelir elde edici ticari faaliyetler olarak belirlenmiştir. Bu işin davacı şirket tarafından yapılmayıp, başka bir işveren tarafından yapılması halinde dahi aynı iş yapılacak olup, bu durumda diğer işverenin yararlanacağı teşvikten davacının yararlandırılmamasının hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle kurum işleminin iptaline karar vermek gerekmiştir.

Tüm yukarıda açıklananlar, bilirkişi raporu ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketi (...,...,...-...,... sicil numaralı) 31/10/2018 tarihli dilekçesinde belirtiği 2018/4-5-6-7-8-9. aylara ilişkin 5510 sayılı Kanun'un 81/ı bendinde yer alan %5 prim indirimi teşvikinden yararlanmaya yönelik başvurusunun hukuka uygun olduğunun tespitine, dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin 17.09.2020 tarihli ve 2019/32 Esas, 2020/134 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 28.01.2021 tarihli ve 2021/109 Esas, 2021/216 Karar sayılı kararıyla; "...5510 sayılı Kanun'un 81/I maddesi kapsamında yapılan incelemede ve açıklamalar itibariyle; dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan kanuni ve hukuki gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca davalı Kurum vekilinin tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin 28.01.2021 tarihli ve 2021/109 Esas, 2021/216 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin, 22.06.2021 tarihli ve 2021/3907 Esas, 2021/8721 Karar sayılı kararında "...yargılama ve temyiz aşamasında 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin ilk fıkrasında aynen:

“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” Hükmü ve ikinci fıkrasında ise;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik,

destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” şeklinde belirtilmiş hükümleri mevcut olup, bu yeni madde hükümleri ile tüm teşvik unsurlarından faydalandırılma veya fazla ödemelerin iadesi veya değiştirme istemleri hakkındaki uyuşmazlıklarda ek 17 nci maddede yer alan hükümlerin irdelenmesi gerektiği açıktır.

Değinilen Ek 17 nci maddenin üçüncü fıkrasında ise.

“Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir.

Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir.

Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” hükümleri mevcuttur.

Eldeki davada ise, Ek 17 nci maddenin yürürlüğe girmesi ile birlikte “5510 sayılı Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlere ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun ile birlikte anılan ilgili kanunların teşvik veya destek hükümlerinde yer alan yararlanma şartlarının mahkemelerce irdelenmesi gerekmekle birlikte, değiştirme veya oluşabilecek fark prim tutarlarının iadesi istemleri hakkında yapılacak değerlendirmede; aynı maddenin ikinci veya üçüncü fıkrasındaki hükümlerin de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Diğer taraftan Ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir.

Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir.

Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa'nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33 üncü maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur.

Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir.

Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Eldeki davada ise, mahkemece, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, Ek 17 nci maddenin gelmesi ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanaklar ve teşvik hükümlerinden faydalandırılma, fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından ek 17 nci maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. "denilmek suretiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;"... Esas itibariyle davacının Ek madde 17 kapsamında talep ve başvuru mevcut olup, kurum davacının işyerlerinin kamu sektörü işyeri olduğundan bahisle talebi kabul etmemektedir.

5510 sayılı Kanun'un 81/I-(ı) bendi hükmündeki işverenler için getirilen teşvik ile yasa koyucu tarafından işçi çıkarılmasının önlenmesi, istihdamın arttırılması, primlerin süresinde ödenmesinin sağlanması ve sigortasız işçi çalıştırılmasının önlenmesi amaçlanmış olup, bu nedenle bu haktan yararlanma belirli şartlara bağlanmıştır. Nitekim söz konusu hükme göre İşveren hissesine ait primlerin %5'inin Hazinece karşılanabilmesi için,

-İşverenin özel sektör işvereni olması,

-Sigortasız işçi çalıştırmamış olması,

-Çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermiş olmaları,

-Sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresi içinde ödemiş olmaları,

-Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması gerekmektedir.

Teşvik uygulaması her işveren için geçerli olan genel bir uygulama olmayıp, prim borçlarını süresinde ödeyen, aylık prim ve hizmet bölgelerini süresinde Kuruma veren, Kuruma prim, IPC ve gecikme zammı bulunmaması için gereken dikkat ve özeni gösteren, sigortasız işçi çalıştırmayan özel sektör işverenlerine tanınmış bir haktır.

Davacı gibi prim ödeme anında bu indirimden yararlanmayan (yasal olarak yararlanmasına imkân olan ancak yararlanmayan) işverenler yönünden ise bu indirimin ne olacağı ile ilgili olarak kurumun 2008/93 sayılı Genelgesinde fazladan ödenen bir prim olması halinde bu primin gelecek aya ilişkin primlerden mahsup edileceği belirtilmiştir.

Davalı kurum davacının sermayesinin kamu kurumlarına ait olması nedeniyle teşvikten yararlanamayacağı ileri sürülmüş ise de, işverenin sermayesinin yapısından ziyade yapılan işin kamusal bir iş olup olmadığı önem taşımaktadır.

Kurumca davacıya ait işyeri özel işyeri mahiyeti ile tescil edilmiştir. İşverenin yaptığı iş de ticari kâr getirici bir iş olup, kamusal özellik veya kamuya tahsisli bir iş ifa edilmemektedir. Şirketin ana sözleşmesinde de şirketin amacı ticari anlamda gelir elde edici ticari faaliyetler olarak belirlenmiştir. Bu işin davacı şirket tarafından yapılmayıp, başka bir işveren tarafından yapılması halinde dahi aynı iş yapılacak olup, bu durumda diğer işverenin yararlanacağı teşvikten davacının yararlandırılmamasının hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle kurum işleminin iptaline karar vermek gerekmiştir.

Tüm yukarıda açıklananlar, yargıtay bozma ilamı, bilirkişi raporu ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketin (...,...,...- sicil numaralı) 2018/4-5-6-7-8-9. aylara ilişkin 5510 sayılı Kanun'un 81/ı bendinde yer alan %5 prim indirimi teşvikinden yararlanmaya yönelik başvurusunun hukuka uygun olduğunun tespitine, buna aykırı kurum işleminin iptaline," karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalı SGK vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; davacının kamu iş yeri olması nedeniyle esasen teşvik hükümlerinden faydalandırılma hakkının bulunmadığını, yasal mevzuat ve kurum uygulamaları çerçevesinde davacı hakkında yapılan işlemin hukuka uygun olup bu nedenle açılan davanın da reddi gerektiğini belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacı şirketin 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik hükümlerinden faydalanma hakkının olup olmadığı ile primlerin iadesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 Kanun'un 81 inci maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir.

Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir.

Ayrıca, İlk Derece Mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş ve karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

2.Eldeki dava bakımından irdeleme yapılacak olursa, Anayasa Mahkemesi kararının 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girmesinden sonra, mahkemelerce iptal edilmiş olan Ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrası kapsamında uygulama yapılarak karar verilmesi olanağının ortadan kalktığı ve bu fıkranın içeriğinde yer alan atıf nedeniyle 3 üncü fıkrasının da uygulanabilir hüküm olmaktan çıkarıldığı hususu ile davacının talebinin davalı Kurumca kabul edilmemiş olması birlikte düşünüldüğünde, eldeki dava bakımından teşvik indirimine ilişkin uyuşmazlığın kaynağı olan temel yasa maddesi, yani 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi hükümlerinin davanın yasal dayanağı olarak kabul edilmesi ve bu maddedeki koşulların irdelenmesi gereklidir.

3.Uyuşmazlığın çözümü bakımından öncelikle belirtilmelidir ki, davacı şirketin kayıtlı iş yerlerinin 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerlerinden olduğu hususunda tereddüt yoktur.

4.Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanun'un “tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde Kamu idarelerinin tanımı yapılmış olup, "Kamu idareleri: 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen kamu idareleri ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı idare, ortaklık, müessese ve işletmeleri ve yukarıda belirtilenlerin ödenmiş sermayesinin % 50’sinden fazlasına sahip oldukları ortaklık ve işletmelerden Türk Ticaret Kanununa tabi olmayanlarla özel kanunlarına göre personel çalıştıran diğer kamu kurumlarını,” ifade ettiği anlaşılmaktadır.

5.Hal böyle olunca 5018 sayılı Kanun hükümlerinin de irdelenmesi gerekli olup, anılan kanun’un 3 üncü maddesinin “a” bendinde “ Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri: Uluslararası sınıflandırmalara göre belirlenmiş olan, merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idareleri” ifade ettiği, mahalli idarelerin ise aynı maddenin “e” bendinde tanımlanarak, “Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri” ifade ettiği hususu açıklanmıştır.

6.Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda, ... Ticaret Odası kayıtları esas alınarak bahsi geçen davacı şirketin ortaklık ve hisse yapısı incelendiğinde % 50 den fazla sermayesinin Belediyeye ait olduğu anlaşılan davacı şirketin kamusal yönünün ağır basması ile 5510 sayılı Kanun'un 81(ı) bendinin sadece özel sektör işyerleri niteliğinde olan işyerleri bakımından uygulanma gereği ile 6111 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin de bu durumu teyit eder niteliği ve sosyal güvenlik ilkeleri de dikkate alınarak, şirkete ait işyerlerinin de Kamu idaresi işyerleri kapsamında olduğunun kabul edilmesi ve bu durum dikkate alınarak yeniden bir değerlendirme ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı, şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan İlk derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

...