Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/6467 K.2023/8360

Taraflar arasındaki 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma hakkının tespiti ve fazladan ödendiği iddiası ile kuruma ödenen primlerin istirdadı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine dair karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; şirketin ihaleli işler aldığını ve SGK primi ile vergisini düzenli olarak ödediğini, hazine tarafından SGK priminin %5'lik teşvik indiriminden faydalandığını, ancak 25.02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi ile kamu ihaleli işlerin teşvik dışı bırakıldığını, davacının 01.03.2011 tarihinden itibaren %5 hazine teşvik indiriminden yararlandırılmadığını, oysaki 6111 sayılı yasanın geçici 8. maddesi ile bu teşvikten faydalandırılmamasının, bu kanunun yürürlüğe girdikten sonra ihale/ilan edilen işleri kapsayacağının açıkça ortaya konulduğunu,

müvekkili şirketin kazanılmış hakkı olduğunu ve ihaleye teklif verirken teşvik şartlarını göz önüne alarak teklif verdiğini, bu nedenle 01.03.2011 tarihinden önce ilan edilen ihaleli işlerde teşvikin devam etmesi ve müvekkili şirketin 01.03.2012 tarihinden ihale bitim tarihine kadar olan teşvik indiriminden faydalanması gerektiğini, bu kapsamda 15.04.2009-14.04.2011 tarihleri arasında... sicil sayılı TRT Genel Müdürlüğü, 27.08.2009-26.08.2011 tarihleri arasında... sicil sayılı TRT ...

Radyosu ile 01.12.2009-31.07.2011 tarihleri arasında... sicil sayılı ...Müdürlüğü bünyesinde hizmet alım işini sözleşme ile yürütürken 01.03.2011 tarihinden itibaren yararlandırılmayan teşvik indiriminden yararlanmak için SGK başvuru yapmasına rağmen olumlu yanıt alınamadığını belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla fazla ödenen 100,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...5510 sayılı Kanun'un 81-(ı) maddesinde düzenlenen "(5) puanlık işveren teşvik primi" Kanun'a ilk kez 5763 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile eklenmiş olup ve yürürlük tarihi 01.10.2008 olduğundan bu tarihten öncesi için uygulanmayacağı,

Kanun'un ilk halinde teşvik kapsamında yer almayan hususlar "Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi ile açıklanmış iken 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi ile yapılan değişiklik sonrasında "Bu bent hükümleri.

21.4.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." biçiminde düzenlenerek ihale konusu işler teşvik kapsamından çıkartıldığı,

böylece ihale konusu işlerin teşvik kapsamında olduğu sürenin 01.10.2008-01.03.2011 tarihleri arasındaki süre ile sınırlandırıldığı, 6111 sayılı Kanun'un geçici 8 inci maddesi, “Bu Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihine kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmaz.” hükmünü içermekteyse de bu değişikliğin 4734 sayılı Kanunun uygulamasıyla ilgili olup, dava konusu olayda 5510 sayılı Kanunun uygulandığı gözetildiğinde dava konusu olayda uygulanmasının mümkün olmadığı, böylece davanın ispat edilemediği kanaatine varılarak, davanın reddine" dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili, yapılan Kurum işlemlerinin hatalı olduğunun açık olduğunu, Kurum işlemleri nedeniyle fazladan prim ödemek zorunda kalındığını, buna göre kendisi hakkında Kurumca yapılan işlemlerin usul ve yasaya aykırı olup iptali ve davasının da kabulü gerektiğini belirterek aksine verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı şirketin 01.03.2011 tarihinden sonraki dönemler yönünden 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı bendi gereği 5 puanlık prim teşvik işleminden faydalanıp faydalanmayacağı hususuna ilişkin olduğu görülmektedir.

5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı bendinin, 6111 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi ile yapılan değişiklikle ..."bu bent hükümlerinin 21.04.2015 tarihli ve 5335 saıylı Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04.01.2002 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan hizmet alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı kanundan istisna olan hizmet alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri ve sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmayacağı,

hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmayacağı hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla 6111sayılı kanunun yürürlük tarihinden sonra artık söz konusu maddenin uygulanması gerektiği ortadadır.

Diğer taraftan 6111 sayılı Kanun'un geçici 8 inci maddesinde ise, bu kanunla 4734 saıylı Kanunda yapılan değişikliklerin bu kanunun yayın tarihine kadar ilan edilmiş ve yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmayacağı belirtilmiştir. 6111 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinde belirtilen husus 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yapılan değişikliklere ilişkin olup dava konusu somut olaya uygulanması mümkün değildir.

Bu nedenle mahkeme karar ve gerekçesinin yerinde olduğu kanaati ile davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.1 bendi uyarınca oy birliğiyle esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, yapılan Kurum işlemlerinin hatalı olduğunun açık olduğunu, Kurum işlemleri nedeniyle fazladan prim ödemek zorunda kalındığını, davasının da kabulü gerektiğini belirterek aksine verilen kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacı şirketin 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma hakkının olup olmadığı ile fazla ödemenin varlığı halinde ödenen primlerin davacı şirkete iadesinin gerekip gerekmediği hususundadır.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri aynı zamandda 331 inci maddesi ile birlikte, 5510 sayılı Sosyal Sigortaları ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81 inci maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme 1.Husumet konusu, davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

Öte yandan, taraf ehliyeti, davada taraf olabilme yeteneğidir. Taraf ehliyeti, Medeni Hukuktaki medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyetinin Medeni Usul hukukunda büründüğü şekildir. Kimlerin taraf ehliyetine sahip bulunduğu Medeni Kanuna göre belirlenir (HMK m.50, TMK m.8 ve m.48). Buna göre, medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyeti bulunan her gerçek (TMK m.8) ve tüzel (TMK m.48) kişi, davada taraf olabilme ehliyetine de sahiptir. Bu çerçevede, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124/4 üncü maddesindeki; dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde hakimin karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebileceğini düzenlemiştir.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, adi ortaklık sözleşmesi, yeni bir hukuki varlığa vücut vermez, meydana gelen topluluğun bir bütün olarak medeni hakları kullanma yeteneği yoktur. Ortaklık dava ve taraf ehliyetine sahip olmadığı gibi, ona karşı da, dava açılamaz. Ortaklığı ilgilendiren haklar ve borçlar bakımından bütün ortakların birlikte davacı ve davalı olarak katılmaları gerekir.

Eldeki davada ise, 1368757 sicil numaralı iş yeri bakımından 27.10.2009 tarihinde alınan ihaleli işe davacı şirket yanında dava dışı Bakışlar Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketinin de birlikte katıldığı anlaşılmakla adi ortaklığı oluşturan tüm gerçek kişilerin davayı beraber takip etmeleri gerektiği gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde husumet ve taraf teşkili tam olarak sağlanmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2.Yargılama ve temyiz aşamasında; 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin ilk fıkrasında aynen:

“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” Hükmü ve ikinci fıkrasında ise;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” şeklinde belirtilmiş hükümleri mevcuttur.

Değinilen Ek 17 nci maddenin üçüncü fıkrasında ise.

“Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir.

Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir.

Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” Hükümleri mevcuttur.

Diğer taraftan Ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir.

Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir.

Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa'nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33 üncü maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur.

Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usulü kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir.

Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Eldeki davada ise, mahkemece, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, ilk derece Mahkemesince davacının ek 17 nci madde kapsamında davalı Kuruma yaptığı bir başvurunun olup olmadığı ve var ise sonucunun ne olduğu hususunda araştırma ve irdeleme yapılmaması isabetsiz olup, 5510 sayılı Kanunun Ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrasındaki hükmün iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması, davalı Kurumun da bu madde kapsamında resen veya davacı şirketin başvuru üzerine,

işlem yapıp yapmadığı ile ek 17 nci maddenin 3 üncü fıkrası hükümlerine göre mahsuplaşma yapılıp yapılmadığı hususunun araştırılması ile dava konusunun devam edip etmediği üzerinde durularak, yasal tüm dayanaklar ve bu arada davacı hakkında teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

3. Kabule göre de. 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendinin 6 ncı cümlesinde, 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 38 inci maddesi ile yapılan değişiklik neticesinde; “ Bu bent hükümleri.

21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.

Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz.” hükümleri getirilmiş olup, ihaleli işler kapsam dışı bırakılmış ise de, davacı şirketin aldığı ihale tarihlerinin 01.03.2011 tarihi öncesinde olması ve davacının bu tür ihalelere ihale tarihi itibari ile yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde katıldığı dikkate alınmalı ve anılan madde hükmünde.

(13.02.2011 kabul tarihli, 25.02.2011 tarih ve 27857 (Mük.) sayılı R.G.de yayımlanan 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile değiştirilen cümle): "Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." hükmünde, ihaleli işlerin kapsam dışı bulunduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığı dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de isabetsizdir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,