Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/675 K.2023/818

vekili Avukat ...

FER'Î MÜDAHİL

Sosyal Kurumu Başkanlığı vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 27/02/2017

HÜKÜM/KARAR : Esastan reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ

... 17. İş Mahkemesi

SAYISI

2017/68 E., 2020/317 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.08.2004 tarihinde davalı şirketin turizm ve otelcilik alanında faaliyet gösteren iş yerinde temizlik elemanı olarak çalışmaya başladığını, 30.05.2011 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini, ancak yabancı uyruklu olan davacının çalışmalarının sigortaya bildirilmediğini, sigorta girişinin hiç yapılmadığını, müvekkilinin kayıt dışı çalıştırılarak hak ve alacak kaybına uğratıldığını, müvekkilinin iş yerinden aldığı son net maaşın 800,00 TL olduğunu, maaşların elden ödendiğini, müvekkilinin iş akdinin herhangi bir sebep gösterilmeden fesh edildiğini, hizmetlerinin tespiti amacı ile ...

2. İş Mahkemesi'nin 2011/653 E., sayılı dosyası ile dava açıldığını, dosyanın tanık aşamasında takipsiz bırakıldığını, şirket yetkilisi ile 10.05.2013 tarihinde protokol imzaladığını ve iş yerinden olan tüm alacaklarından müvekkilinin feragat ettiğini, maddi sıkıntı çektiği için toplu para eline geçmesinin hazzı ve şirket yetkililerinin yönlendirmesi ile protokol imzalamak durumunda kaldığını, bu feragatın sosyal güvenlik hakkını içeren hizmet tespiti davalarında geçerli olmadığını, kişinin sosyal güvenlik hakkından feragat edemeyeceğini, hizmet tespiti davasının salt feragat nedeniyle reddedilemeyeceğini,

sosyal güvenlik hakkının Anayasa'da düzenlenmiş kişinin temel ve sosyal haklarından olduğunu, bu konuda Yargıtay'ın emsal kararları bulunduğunu, müvekkili ile davalı şirket arasında imzalanan 10.05.2013 tarihli protokol ile davalı şirketin müvekkilinin yanlarında çalıştığını kabul ederek hak ettiği alacaklara ilişkin ödeme yaptığını, bu nedenle yasal süre içinde dava açıldığını belirterek,

müvekkilinin 01.08.2004 tarihinden 30.05.2011 tarihine kadar fiilen ve aralıksız olarak çalıştığının tespiti ile 01.08.2004 tarihinin işe giriş tarihi olarak tespitine ve prime esas gerçek brüt kazançlarının tespiti ile kurum kayıtlarına bu şekilde işlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Otel İşl. Turz. İnş. Tks. San. ve Tic Ltd.

Şti. vekili. cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkili şirketin 04.10.2010 tarihinde kurulduğunu, davalının ise şirkette Ağustos 2004 ve Mayıs 2011 tarihlerinde daha müvekkili şirket kurulmadan önce çalıştığını iddia ettiğini, davasının gerçek dışılığının bu hali ile açıkça ortada olduğunu, hizmet tespiti davalarının 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğunu, bu nedenle taleplerinin zaman aşımına uğradığını, davacı vekilinin müvekkilinin imzasının bulunduğu protokolün geçersizliğini iddia etmesinin hukuk mantığı çerçevesinde kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davacının müvekkili şirkete zaman,

zaman gelip dışarıdan hizmet veren bir temizlik elemanı olduğunu, gündelik çalışması karşılığında olan parayı da elden alarak müvekkili şirkette temizlik işi yaptığını, yaptığı işin devamlı olmadığını ve süreklilik arz etmediğini, protokolün imzalanması ile ilgili açıklama yapılması gerektiğini ve davacının Türk vatandaşı olmadığı gibi Türkiye'de herhangi bir çalışma izninin de bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini, 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesine göre sigortalının işten ayrıldığı tarihin yıl sonundan başlayarak 5 yıl içinde tespit davası açılabileceğini, bunun hak düşürücü süre olduğunu, zaman aşımı ile ilgili durma ve kesilme nedenlerinin hak düşürücü süre bakımından geçerli olmadığını, bu nedenle davanın hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini, 506 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde sigortalı sayılmayan kişilerin sayıldığını,

506 sayılı Yasa'nın yürürlükten kaldırılan 3. maddesinin II/a fıkrası ile Türk uyruklu olmayan kimselerden yazılı istekte bulunanlar hakkında istek tarihinden sonra ay başından başlanarak sigorta uygulanacağı hükmünün yabancı uyruklu kişilere kısa vadeli sigorta kollarından yararlanma olanağı tanıdığını, 06.08.2003 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 4958 sayılı yasa ile SSK 57. maddesi ile 506 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrasının "a" bendinin yürürlükten kaldırıldığını, yabancı uyruklu kimseler hakkında istekleri olup olmadığına bakılmaksızın 06.08.2003 tarih itibariyle tüm sigorta kollarının uygulanacağını,

davacının çalışmaları bakımından müvekkili kurum kayıtlarının esas olduğunu, bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılması gerektiğini, ücret bordrolarının celp edilmesi, müfettiş raporu olup olmadığının araştırılması,

iş yerinde çalışanların saptanılması ve sigortalının hangi işte ne kadar süre ile çalıştığının açıklanması gerektiğini, bu davaların niteliği gereği komşu iş yeri çalışanlarının da bilgisine başvurularak gerçek çalışma olgusunun somut ve inandırıcı bilgilere dayalı olarak kanıtlanması gerektiğini, bu konuda Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin emsal kararlarının bulunduğunu, iş yerinin varlığının, 506 sayılı Yasa kapsama girip girmediğinin araştırılmasını, davacının iş yerinde devamlı olarak hizmet akdi ile çalışmış olduğunun tanık beyanları dışında resmi, yazılı ve sağlıklı deliler ile ispatlanması,

çalışma konusu işin niteliği ile devamlılık gösterip göstermediğinin üzerinde durulması, ücret konusunun titizlikle araştırılarak asgari ücretten daha yüksek bir ücretle çalışıldığı iddiası karşısında HMUK'nın 289. maddesinin göz önünde tutulması ve feri müdahil sıfatı taşıdıklarından davanın kabulü halinde müvekkili kurum aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 506 sayılı Yasanın 79/10 ve halen yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddesine dayalı bir tespit davası niteliğindedir. Hak düşürücü süresinin resen irdelenmesi gerekmiştir. SGK kayıtlarından davacı ile ilgili davalı işyerinden SGK işe giriş bildirgesinin verilmediği, davacının SGK'ya işveren tarafından bildirilen bordrolarda isminin geçmediği anlaşılmıştır. ...

2. İş Mahkemesi'nde açılan davanın davacı tarafından hizmet tespiti ile ilgili açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ve kararın davacı tarafından kanun yoluna başvurulmadan kesinleştiği tespit edildiğinden Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatları dikkate alınarak 506 sayılı Yasa'nın 79/10 maddesi gereğince hizmetin geçtiği yılın sonu 2011 yılı sonundan itibaren 5 yıl içinde davanın açılmadığı, davanın 27.02.2017 tarihinde açıldığı anlaşıldığından, hak düşürücü süreden sonra açılan davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi halinde müvekkilinin Anayasa'da teminat altına alının sosyal güvenlik hakkının zedeleneceğinin belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Uyuşmazlık 506 sayılı yasanın 79 / 10 ve halen yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddesine dayalı bir tespit davası niteliğinde olup bu nedenle öncelikle hak düşüm süresinin irdelenmesi gerekmektedir. Davacı 01.08.2004 tarihinin işe giriş tarihi olduğunun ve brüt kazançları ile günlerinin tespit edilerek, kurum kayıtlarına da tespit edildiği şekilde işlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Dava dosyasında davacı ile ilgili davalı iş yerinden SGK'na işe giriş bildirgesinin verilmediği ve davacının işveren tarafından SGK'na verilen dönem bordrolarında isminin geçmediği, dosyaya gönderilen SGK yazısından anlaşılmıştır. ...

2. İş Mahkemesi'nde davacı tarafından hizmet tespiti ile ilgili açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğinden ve kararın davacı tarafından temyiz edilmeyerek kesinleştiği tespit edildiğinden, Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri doğrultusunda 506 sayılı Yasa'nın 79/10 maddesi gereğince davanın hizmetin geçtiği yılın sonu olan 2011 yılı sonundan itibaren 5 yıl içinde açılmadığı, davanın 27.02.2017 tarihinde açıldığı görülmekle, İlk Derece Mahkemesince davacının davasının hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön görülmemiş, davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı yanların çalışmayı kabul ettiklerini, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi halinde müvekkilinin Anayasa'da teminat altına alının sosyal güvenlik hakkının zedeleneceğinin belirterek beyanla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Davanın yasal dayanağını teşkil eden 506 sayılı Kanun'un, 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Kanun'un 64. maddesi ile değişikliğe uğrayan ve 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 106/1. maddesiyle mülga 79/10. maddesi hükmüne göre. Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir.

Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi, yada, çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde.

Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

Ne var ki, sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Davacı, davalıya ait iş yerinde 01.08.2004 tarihinden 30.05.2011 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, hizmetinin tespitini talep ettiği, talep konusu dönemde davacı ile ilgili davalı iş yerinden SGK'na işe giriş bildirgesinin verilmediği ve davacının işveren tarafından SGK'na verilen dönem bordrolarında isminin geçmediği, kurumca yapılmış bir tespitin bulunmadığı, hizmetin geçtiği yılın sonu olan 2011 yılı sonundan itibaren 5 yıl içinde davanın açılmadığı, hak düşürücü sürenin geçtiği, bu bağlamda kararın isabetli olduğu anlaşılmaktadır.

3.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

...