Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2024/1788 K.2024/3762

Taraflar arasındaki hizmet tespiti ile birlikte prime esas kazancın tespiti istemine yönelik asıl ve birleşen dosya davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili, davalılar vekilleri ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili, fer'i müdahil Kurum vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartları ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilin davalı işverenlikler bünyesinde, 01.01.2007-19.12.2013 tarihleri arasında ekip şefi olarak aralıksız ve kesintisiz çalıştığını, taşeron şirket niteliğinde olan davalıların, müvekkilleri çalıştıkları süre boyunca TCDD şantiyelerinde çalıştırdıklarını, haftanın 6 günü çalıştığını, davacının aylık net 2.500,00 TL gelir elde ettiğini, davacının maaşının bankadan yattığını, davacı ekip şefi olduğundan diğer işçilerin maaşının da müvekkilin hesabına yattığını ve müvekkilin işçilerin maaşını elden dağıttığını, davacı müvekkilin her iki şirket namına da çalıştığını, Muhittin Işıldak,

ve Serdar İşıldak'ın baba-oğul olup 2 şirketi birlikte işlettiklerini iddia ederek aynen “müvekkilin 01.01.2007-19.12.2013 arası davalı işverenliklerdeki çalışmasının tespitini, davacının ekip şefi, takım çavuşu olduğunun tespitini, aylık net ücretin 2.500.00TL olduğunun tespitini...” talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirket yanında 01.01.2007-19.12.2013 tarihleri arasında ekip şefi olarak aralıksız ve kesintisiz çalıştığını belirterek Ankara 5. İş Mahkemesinin 2015/544 Esas sayılı dosyasında iş bu açılan davanın davalı şirketinde sorumluluğunun olduğu belirtildiği de göz önünde bulundurularak ile iş bu davanın Ankara 5. İş Mahkemesinin 2015/544 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar ... Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi ve ... Yapı Limited Şirketi ortak vekili davaya verdiği cevap dilekçesinde özetle: davacının, müvekkillerden ... Yapı Ltd. Şti. nezdinde herhangi bir çalışması olmadığını, davacının çalışmasının yalnızca ... Mühendislik Ltd. Şti. nezdinde 06.05.2013-13.02.2014 tarihleri arasında ve SGK'ya yapılan bildirimlerle sınırlı olarak gerçekleştiğini, belirtilen tarihler dışında davacının ne ... Mühendislik ne de ...

Yapı nezdinde bir çalışması bulunmadığını, davalı şirketlerin aynı kişilere ait olması ya da baba - oğul olan kişilerce birlikte yönetiliyor olmalarından yola çıkılarak davacının her iki şirkette de çalıştığı sonucuna varılmasının mümkün olmadığını, fiili çalışmanın ispatlanması gerektiğini, davacının ücretinin bordrolarda gösterildiği gibi olduğunu, ücret iddiasının yazılı delil ile ispatlanması gerektiğini, davacının ücretinin bazen banka hesabına bazen de elden ödendiğini, davacının oğulları ..., ... ve ... adına yapılan ücret ödemelerinin bir kısmının da yine davacının hesabına ya da elden kendisine makbuz karşılığı ödendiğini,

davacıya yapılan ödemelerin bazılarının, davacı ile birlikte üç oğlunun ücretini de barındırdığını, bu durumda, davacının ücretinin tespit edilebilmesi için öncelikle oğlu olan diğer işçilerin ücretlerinin tespiti yapılması gerektiğini, ardından onların alacaklarına istinaden yapılan ödemeler düşürülerek davacının ücretinin saptanması gerektiğini, bu nedenle ücret bordrolarına üstünlük tanınmayacak ve davacının ücret iddiaları ile ilgil banka kayıtları ve elden yapılan ödemelere ilişkin makbuzlar çerçevesinde bir değerlendirme yapılacak ise,

davacıya yapılan ödemeler arasında bir kısım kendi ücretleri de bulunan üç oğlu tarafından açılan davaların sonuçlarının beklenmesini talep etiklerini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili davaya verdiği karşılıkta davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dosya davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkil şirket çalışanı olmadığı, davalı ... firması çalışanı olduğu, müvekkil şirketin 2010-2011 tarihlerinde TCDD Bölge Müdürlüğü 'nde iş yapmak için ... firması ile iş ortaklığı yaptığını, davacının müvekkil firma çalışanı olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “....Toplanan deliller, dosya kapsamı ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde ... Yapı Ltd. Şti ve ... Mühendislik İnş. Nak. Tur. Gıda Elektrik San ve Tic. Ltd.

Şti'nin şirket adresinin aynı olduğu yine her iki şirketin yetkili ve ortaklarının Muhittin Işıldak ve Serdar Işıldak olduğu, TCDD 8. Bölge Müdürlüğü Demiryolu Bakım Servisi Müdürlüğünün 12.10.2017 tarihli yazısına göre Ankara Eskişehir arası yüksek hızlı tren hattı ile konvansiyonel hat arasındaki muhtelif yerlere prefabrik beton bariyer yerleştirilmesi işine ... Yapı Ltd. Şti - ... İnş. Mat.

Tic. ve San A.Ş. iş ortaklığı tarafından 30.06.2010-07.10.2010 tarihleri arasında yapıldığının anlaşıldığı, dosya kapsamına göre davalılar ... Yapı Ltd. Şti ile ... Müh. Firmaları arasında organik bağ olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunca gönderilen belgelere göre. 28211 02 02 1127004 006 07-29 sayılı dosyada işlem gören Çankaya Kuloğlu Sokak No: 10/15 Çankaya/Ankara adresinde kurulu büro hizm. işi işyeri ... Mühendislik İnş. Nak. Turz Gıda Dek. San. ve Tic. Ltd.

Şti. adına 02.01.2008 tarihi itibariyle mülga 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, 28211 02 02 1155601 006 07-11 sayılı dosyada işlem gören Çankaya Kuloğlu Sokak No: 10/1 5 Çankaya/Ankara adresinde kurulu büro hizm işi işyeri ... Yapı Ltd. Şti. adına 18.06.2010 tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığı tespit edilmiştir. ... Mühendislik İnş. Nak. Turz Gıda Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile TCDD Bölge Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşmelere göre.

28.12.2007 tarihinde "Yenikent İltisak Hattının Deplase Edilmesi" 28.12.2007 tarihinde "Behiçbey Loko Bakım Atölyesi Tarafına İhata Duvarı Yapılması”, 14.03.2008 tarihinde "Boğazköprü-Ulukışla Hattı Araplı Yeşilhisar İstasyonları Arası Km: 1094000 ve 1234000 Arasında 80.000 adet Plastik Dübel Değiştirilmesi" işlerinin yapıldığı, ... Yapı Ltd. Şti. ile TCDD Bölge Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşmelere göre.

30.06.2010-07.10.2010 tarihleri arasında, 06.12.2010-06.02.2011 tarihleri arasında, 06.12.2010-18.05.2011 tarihleri arasında bakım onarım işlerinin yapıldığı görülmiştür. Banka kayıtlarına ve davacıya imzası karşılı yapılan ödeme belgelerine göre; davacının sigortalı çalışması bildirilmeyen dönemde davacıya ... Mühendislik İnş. Nak. Turz Gıda Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nce 04/2012-05/2013 ayları arasında kesintisiz farklı miktarlarda ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.

Davacının, 2.8211.02.02.1127004.006.07-29 sicil sayılı dosyada işlem gören ... Mühendislik İnş. Nak. Turz. Gıda Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. ünvanlı işyerinde 06.05.2013-13.02.2014 tarihleri arasında Sosyal Güvenlik Destek Primine (SGDP) tabi sigortalı olarak çalıştığı Kuruma bildirilmiştir. ... Mühendislik İnş. Nak. Turz Gıda Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Bölge Müdürlüğü arasında.

30.07.2012 tarihinde "Kayseri Gar 3. ve 4. Yolların Yenilenmesi", 28.09.2012 tarihinde "Ulukışla-Boğazköprü Arasındaki Hatta Yolda Döşeli Bulunan Beton Traverslerin Ahşap Dalgalı Takozlarının Çürütülerek Yerlerine 150.000 adet İki Parçalı Plastik Dübel Takılması" işleri yapılmıştır. Davacı tarafça sunulan belgelere göre; ... Yapı Ltd. Şti. kaşeli davacının 2012/10 ayı ücret bordrosunun sunulmuş ve ... Mühendislik İnş. Nak. Turz Gıda Elek. San. ve Tic. Ltd.

Şti. kaşeli 30.10.2012 tarihli TCDD 2. Bölge Müdürlüğü (Ankara)'ya hitaben yazıyla; firma emniyet denetçisi olarak yol çavuşu ...'ün görevlendirildiği belirtilmiştir. Mahkememizce beyanı alınan tanıklardan davacı tanığı ...'ın kendisinin 2007-2008 yıllarında ...

Mühendislik şirketinde dönem dönem 1 yıl kadar çalıştığı, davacının ekip çavuşu olarak çalıştığı, 2008 yılı yaz aylarında çalışmaya başladığını beyan eden bordro tanığı ...'ın davacının çalışmasının kesintisiz olmadığı, firma ihale alıp inşaata başladığı zaman davacının işe başladığı, 2008 2012 yılları arasında çalıştığını beyan eden bordro tanığı ...'un davacı ve çocuklarının kendisinden yaklaşık 1 yıl önce işe başladığı, kendisinin de davacının oğlunun tavsiyesiyle işe girdiği, davacının çalışmasının kesintisiz olmadığı, firma ihale alıp inşaata başladığı zaman davacının işe başladığı,

kış dönemi demiryolu işi yapmak uygun ve verimli olmadığı için genelde kışında 3-4 ay çalışmadıkları, demiryolu ihalelerinde eski TCDD çalışanı olan davacı ile şirket ortağı olan Serdar Beyin birlikte gittiği, davacının işlerin organizasyonunu yaptığı, davacı/davalı tanığı ...'ın 2009 yılından 2013 yılına kadar davalı iki şirkette de davacı ile birlikte çalıştıkları, çalışmalarının kesintisiz olmadığı,

iş durumuna göre dönem dönem çalıştıkları, davalı tanığı ...'nın ihale olduğu sürece davacının kesintisiz çalıştığı, ihale alınmadığı dönemlerde ve Kasım-Mart ayları arasında hava şartları nedeniyle çalışma olmadığı şeklinde beyanda bulunduğu tespit edilmiştir. Yukarıda tespit edilen hususlar birlikte dikkate alındığında davacının. "28.12.2007-31.10.2008 tarihleri arasında davalılardan ...ne ait işyerlerinde,” 30.06.2010-07.10.2010 tarihleri arasında davalı ... Ltd.

Şti. ve birleşen davanın davalısı ... İnşaat Mad. Tic. ve San. A.Ş.'ne ait ... Yapı Ltd.Şti. - ... İnş. Mad. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı unvanlı işyerinde, ”06.12.2010-18.05.2011 tarihleri arasında ... Yapı Ltd.

Şti.ne ait işyerinde,” 01.04.2012-19.12.2013 tarihleri arasında davalılardan ...ne ait işyerlerinde hizmet akdi ile ekip çavuşu olarak çalıştığı, dosyada alınan bilirkişi ek raporunun dosya kapsamına ve soyut uyuşmazlığı çözmeye elverişli olduğu kanaatine varılmış...." gerekçesiyle

1-Asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulü ile

A)Davacının davalı ... Müh. İnş. San. Tic. Ltd.

Şti.'ne ait 1127004.06 sicil sayılı işyerinde, 28.12.2007-31.10.2008 tarihleri arasında ve 01/04/2012-19/12/2013 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun'a tabi hizmet akdi ile sosyal güvenlik destek primine bağlı olarak, 2017/12. ayında 4. gün ve 260,52 TL SPEK ile 2008/1. ayında 30 gün ve 2.032,06 TL SPEK ile 2008/2. ayında 30 gün ve 2.032,06 TL SPEK ile 2008/3 ay 30 gün ve 2.032,06 TL SPEK, 2008/4 ay 30 gün ve 2.032,06 TL SPEK, 2008/5 ay 30 gün ve 2.032,06 TL SPEK, 2008/6 ay 30 gün ve 2.032,06 TL SPEK, 2008/7 ayında 30 gün ve 2.133,26 TL SPEK, 2008/8 ayında 30 gün ve 2.133,26 TL SPEK, 2008/9 ayında 30 gün ve 2.133,26 TL SPEK,

2008/10 ayında 30 gün ve 2.133,26 TL SPEK, 2012/4 ayında 30 gün ve 2.960,91 TL SPEK 2012/5 ayında 30 gün ve 2.960,91 TL SPEK, 2012/6 ayında 30 gün ve 2.960,91 TL SPEK, 2012/7 ayında 30 gün ve 3.141,27 TL SPEK, 2012/8 ayında 30 gün ve 3.141,27 TL SPEK, 2012/9 ayında 30 gün ve 3.141,27 TL SPEK 2012/10 ayında 30 gün ve 3.141,27 TL SPEK, 2012/11 ayında 30 gün ve 3.141,27 TL SPEK, 2012/12 ayında 30 gün ve 3.141,27 TL SPEK, 2013/01 ayında 30 gün ve 3.268,52 TL SPEK, 2013/2 ayında 30 gün ve 3.268,52 TL SPEK, 2013/3 ayında 30 gün ve 3.268,52 TL SPEK, 2013/4 ayında 30 gün ve 3.268,52 TL SPEK, 2013/5 ayında 4 gün ve 2.418,32 TL SPEK,

2013/6 günsüz ek 2.287,52 TL SPEK, 2013/7 günsüz ek 2.371,28 TL SPEK, 2013/8 ayında günsüz ek 2.371,28 TL SPEK, 2013/9 ayında günsüz ek 2.371,28 TL SPEK, 2013/10 günsüz ek 2.371,28 TL SPEK, 2013/11 ayında günsüz ek 2.371,28 TL SPEK, 2013/12 ayında günsüz ek 1.501,81 TL SPEK ile çalıştığının tesptine,

B)Davacının davalı ... Ltd. Şti.'ne ait 1155601.06 sicil sayılı işyerinde 06.12.2010-18.05.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun'a tabi olarak hizmet akdi ile sosyal güvenlik destek primine bağlı olarak 2010/12. ayında 26 gün, 2.201,39 SPEK ile 2011/1. ayında 30 gün 2.660,31 TL SPEK ile 2011/2. ayında 30 gün ve 2.660,31 TL SPEK ile 2011/3. ayında 30 gün ve 2.660,31 TL SPEK ile 2011/4. ayında 30 gün ve 2.660,31 SPEK ile 2011/5. ayında 18 gün ve 1.596,19 TL SPEK ile çalıştığının tespitine

C)Davacının davalı ... Ltd. Şti ve ... İnş. Mad. Tic. ve San. A.Ş. iş ortaklığı unvanlı işyerinde 30.06.2010-07.10.2010 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun'a tabi olarak 2010/6. ayında 1 gün ve 81,16 TL SPEK ile 2010/7. ayında 30 gün ve 2.540,07 TL SPEK ile 2010/8. ayında 30 gün ve 2.540,07 TL SPEK ile 2010/9. ayında 30 gün ve 2.540,07 TL SPEK ile 2010/10. ayında 7 gün ve 2.592,68 TL SPEK ile çalıştığının tespitine

Fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalılar vekilleri ve feri müdahil Kurum vekilince istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemece verilen kararın hatalı olduğunu, mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan, deliller değerlendirilmeden, eksik inceleme neticesinde hüküm kurulduğunu, tanık ifadelerinin dikkate alınmadığını belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın tüm davalılar bakımından tam kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalılar ... Mühendislik ve ... Yapı Ltd. Şti. vekilleri istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının iddialarının usulüne uygun, yeterli, somut ve kesin delillerle ispat edilmediğini, Yerel Mahkeme tarafından itirazlarımızın dikkate alınmadığını, bilirkişi raporundaki tespitlerin hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... İnş. Madencilik Tic. ve San. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın husumet yokluğu sebebiyle usulden reddedilmesi gerektiğini, müvekkil şirketi davaya dahil etmesi kötüniyetli olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemece verilen kararın usul ve esasa aykırı olduğunu, davacının eylemli ve gerçek bir çalışma yaptığının saptanmadığını, Kurum kayıtları resmi belge niteli taşıdığını, resmi belgeler karşısında tanık beyanlarına itibar edilemeyeceğini, davanın açılmasına Kurumun sebebiyet vermediğini belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ..." Dava dosyasındaki kayıt ve belgelere göre, davacının 16.10.2007 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı aldığı, 06.05.2013-13.02.2014 tarihleri arasında davalı ... Mühendislik Ltd. Şti.'nden SGDP'li olarak hizmetlerinin bildirildiği, davalı ... ve Yakt Mühendislik şirketlerinin Ticaret Sicilde kayıtlı adreslerinin aynı olduğu, bu şirketler arasında organik bağ bulunduğu, davalı şirketler ile TCDD Demiryolu Bakım İşleri Müdürlüğü'nden 2007-2013 tarihleri arasında sözleşmeler yapıldığı, davacı adına davalı şirketler tarafından makbuz karşılığı ve banka kanalı ile bir takım ödemeler yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece dinlenen tanık beyanları, TCDD ile yapılan sözleşmeler, davacı adına yapılan ödemeler dikkate alındığında davacının hüküm altına alınan şekilde çalışmasının sabit olduğu, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla ..." gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir .

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, fer'i müdahil Kurum vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf dilekçesi ile benzer nedenlerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı şirket vekili, istinaf dilekçesi ile benzer nedenlerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesi ile benzer nedenlerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, 01.01.2007-19.12.2013 tarihleri arasında ekip şefi davalılara ait iş yerinde en son 2.500,00 TL net ücretle kesintisiz çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun’un madde 86/9 uncu maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 80 inci madde hükümleri.

3. Değerlendirme Hizmet tespiti istemine ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup Mahkemece tarafların sunduğu deliller ile yetinilmeyerek, kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmek suretiyle, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.

Bu amaçla hizmeti ortaya koyabilecek belgeler, varsa Kurum görevlileri tarafından düzenlenen rapor ve tutanaklar getirtilmeli, yine davalı iş yerinde aynı dönemde bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, gerektiğinde aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve bunların çalıştırdığı kimseler yeniden Kurum ve Kolluk marifetiyle yöntemince belirlenerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle iddianın somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanıp kanıtlanmadığı değerlendirilmelidir. (HGK 29.06.2005 gün ve 2005/21-409- 413, 23.12.2009 gün ve 2009/10-581-619, 10.02.2010 gün ve 2010/10-72-72, 21.09.2011 gün ve 2011/10-527– 552)

Bu nedenle işyerinin gerçekten var olup olmadığı, Kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, işin niteliği eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır.

Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayıl Kanun'un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun.

288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği,

292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Davacıya ait ücret bordrolarının imzalı olması, Kuruma yapılan resmi bildirimler karşısında, yazılı belgenin aksinin ancak aynı kuvvetteki yazılı belgeyle ispatlanabilir, yazılı belge karşısında tanık deliline itibar edilmez. İşçilik alacakları davası ile prime esas kazancın tespitine dair davaların, tarafları ve ispat usulleri bakımından birbirinden farklı davalar olduğu, işçilik alacakları davasında taraflarca getirilme ilkesinin uygulanmasına rağmen prime esas kazancın tespiti davasının kamusal yönü dikkate alındığında, alacak davasında verilen karar güçlü delil ve bağlayıcı olmayıp yazılı delil başlangıcı olarak da kabul edilemez.

Eldeki davada. Mahkemece hizmet tespitine yönelik hüküm, davacının Devlet Demir Yollarından davalı şirketlerce alınan ihaleler kapsamında çalıştığını iddia etmesi karşısında mahkemece TCDD Genel Müdürlüğünden ihale tarihleri istenilmiş ise de gönderilen yazı cevabında asıl dosya davalısı ... ...

Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile TCDD Genel Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşmelerin başlangıç tarihleri bildirilmiş ise de bitiş tarihlerine dair bir bilgi yer almadığı Mahkemece davalı şirketlerce ihale kapsamında çalıştırılacak personele dair iş sahibine bildirim yapılıp yapılmadığı hususu sorularak bildirildiği takdirde çalışan listelerinin ise istenilmediği, asıl dosya davalısı ...

Yapı ile birleşen dosya davalısı ... adi ortaklığının işveren olarak kabulü ile bir kısım hizmet dönemi yönünden davacı lehine hüküm kurulmuş ise de anılan iş yerine ilişkin iş yeri tescil dosyası ile dönem bordrolarının getirtilmediği, dinlenilen tanıkların birleşen dosya davalı şirket hakkında beyanlarının alınmadığı Mahkemece bu yönüyle eksik araştırmanın yapıldığı,

İlk Derece Mahkemesince davalı tanığı beyanından hareketle davacının Kasım-Mart ayları arasında hava şartları nedeniyle çalışılmadığı kabul edilmiş ise de dinlenilen tanık anlatımlarının bu noktada çelişkili olduğu bir kısım tanıkların davacının ekip başı olması nedeniyle ihale bitiminde diğer ihaleye geçtiğini ve çalışmasının sürekli olduğunu beyan etmeleri ile dinlenilen bodro tanıklarının kuruma bildirilen hizmet sürelerinin incelenmesi neticesinde belirtilen aylarda kesintisiz çalışmalarının bulunduğunun görüldüğü , bu yönüyle çelişkilerin giderilmediği,

dinlenilen bordro tanıklarının davacı ile hangi ihaleler kapsamında çalıştıklarına ilişkin beyanlarının sorulmadığı, dosya kapsamındaki ücret bordrolarının ve banka kayıtlarının incelenmesi neticesinde asıl dosya davalıları nezdinde uzun süreli çalışmaları bulunan ve davacıya banka üzerinden ücret ödemeleri gerçekleştiren bordro tanıkları ... ile ... 'un beyanlarının alınmadığı bu yönüyle eksik araştırma yapıldığı anlaşılmakla hizmet süresinin belirlenmesi eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Yine eldeki davada Mahkemece prime esas kazanca yönelik olarak, dava dosyasına davacı tarafça sunulan ve dosya kapsamından bordroda yazılı tutarın ödendiği anlaşılamayan ... Yapı Ltd. Şti. kaşeli davacının 2012/10 ayı ücret bordrosunda davacı ..., net 2.250,00 TL (AGİ hariç), brüt 3.142,90 TL ücret ile çalıştığının belirtildiği, 2012/10 ayı ücret bordrosuna göre davacı ...'ün brüt ücreti 3.142,90 TL olup bu ücretin de asgari ücretin 3.34 katı tespiti ile önceki ve sonraki dönemde bu kat sayı esas alınarak, asgari ücrete oranlama yoluyla yapılan tespitin ve prime esas aylık kazancının belirlenmesi eksik inceleme ve yanılgılı değerlendiremeye dayalıdır.

Yapılacak iş. Mahkemece TCDD Genel Müdürlüğü ile yeniden yazışma yapmak suretiyle davalı ...

Mühendislik firması ile imzalanan ihale sözleşmelerinin bitiş tarihlerini de içerir şekilde bilgi ve belgeler ile davalı şirketlerin alınan ihaleler kapsamında iş sahibi kuruma çalıştırılacak personel veya davacıya yönelik bildirimde bulunup bulunmadığı sorularak bildirim yapılmış ise çalışan listeleri ve ilgili bilgi ve belgeleri temin etmek, ilgili ...'ndan ... firması adi ortaklığına ilişkin iş yeri tescil dosyasının örneği ile varsa dönem bordrolarını getirtmek, bildirilen bordro tanıklarının davanın ispatına yarayacak şekilde beyanlarını almak,

bordro tanıkları ... ve ... 'un beyanlarının alınması ile daha önce dinlenilen tanıkların yukarıda bahsi geçen hususlar gereğince çelişkileri de giderecek şekilde yeniden beyanlarının alınmasını sağlamak davacının prime esas kazancın tespit istemine ilişkin olarak yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği göz önüne alınarak,

talep edilen dönemle ilgili ücret ödemesine ilişkin yazılı delilin veya banka kaydının olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu bilgi ve belgeler de celp edilmeli, varsa banka kayıtları ile Kuruma bildirilen dönem bordroları karşılaştırılarak inceleme yapılmalı, yukarıda açıklanan ispat kuralları çerçevesinde yeterli araştırma yapılarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle, 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,