Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2007/5158 K.2007/6701

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 52 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 158 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 35 ]

5464 S. BANKA KARTLARI VE KREDİ KARTLARI KANUNU [ Madde 37 ]

"İçtihat Metni"

Resmi Evrakta Sahtecilik, Nitelikli Dolandırıcılığa Teşebbüs, Banka ve Kredi Kartları Kanununa Aykırılık ve İftira suçlarından sanık Cüneyt 'ın yapılan yargılaması sonunda:Mahkumiyetine dair A…

… 3.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.12.2006 gün ve 2006/142 Esas, 2006/555 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii ve katılan Mustafa vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığının bozma isteyen 08.06.2007 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle, incelenerek gereği görüşüldü:

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin suçların unsurları itibariyle oluşmadığına, teşebbüsün söz konusu olmadığına, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanarak hükmolunan cezaların paraya çevrilip ertelenmesi gerektiğine ve suçun manevi unsuru itibariyle oluşmadığına ve katılan vekilinin hükmolunan cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1-5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının 7/2. maddesinde suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise fail lehine olan kanunun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Sanığın, 09.01.2006 tarihinde Finans bank Antalya şubesine kredi kartı almak için sahte Mustafa kimliği ile başvurmasına rağmen katılanın şikayeti üzerine Bankalar Birliği'nce yazılan yazı nedeniyle kredi kartının verilmemesi şeklinde oluşan eylemi hakkında mahkemece suç tarihinden sonra 23.02.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5464 Sayılı Banka ve Kredi Kartları Yasasının 37/2.maddesi hükümleri olaya uygulanarak cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;

suç tarihinde yürürlükte bulunan ve eylemine uyan 5237 Sayılı Yasanın 158/1-j ve 35.maddelerindeki düzenlemeler ile 5464 Sayılı Yasanın 37/2.maddesi olaya uygulanıp ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan yasa belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Katılanın ihbarı üzerine kimliği belirlenen ve hakkında Serik Sulh Ceza Mahkemesinin 19.01.2006 tarih ve 2006/19 müteferrik sayılı kararı ile yakalama emri çıkarılan ve kolluk güçlerinin isteği üzerine çağrıldığı arkadaşına ait işyerinde yakalanması sırasında düzenlenen 26.01.2006 tarihli yakalama tutanağını gerçek ismi ile imzalayan sanığın unsurları itibariyle oluşmayan iftira suçundan beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

3-Sanığın üzerine kendi fotoğrafını yapıştırdığı, katılana ait nüfus cüzdanını aynı suç işleme kararı altında değişik zamanlarda farklı bankalara karşı birden fazla otomobil kredisi müracaatında kullanmasının zincirleme biçimde resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğunun kabulü ile TCK.nun 204/1,43.maddeleri uyarınca mahkumiyeti yerine eylemin tek kabulü ile yazılı şekilde eksik ceza tayini,

4-Suça kalkışma halinde sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK.nun 35/2.maddesi uyarınca "meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre" indirim yapılacaktır. Ayrıca aynı ölçüt temel cezanın tayini ve belirlenmesini düzenleyen aynı kanunun 61/1-e maddesinde de kabul edilmiştir. Eğer suç teşebbüs aşamasında kalmış ise.

61.maddenin 3.fıkrasındaki "mükerrer değerlendirme yasağı" gereğince meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı teşebbüs nedeniyle yapılacak indirimde göz önünde bulundurulacağından, bu hususlar temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır. Ancak bu gibi durumlarda 61.maddedeki diğer ölçütler, özellikle 1.fıkranın (d) bendindeki ölçüt olan "suçun konusunun önem ve değeri" göz önünde bulundurulmak suretiyle temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenebilecektir.

Buna göre; sahte kimlik ve kimlik bilgilerini kullanarak Akbank'a karşı işlenen dolandırıcılık suçundan dolayı elde edilmek istenen haksız yararın, Garanti Bankası'na karşı elde edilmek istenen haksız yarardan daha fazla olduğu;bu nedenle, sanık hakkında yukarıdaki açıklamalar uyarınca Akbank'a karşı işlenen suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi ve fiilin doğurduğu zarar ve suçta ulaşılan aşamaya göre tehlike ihtimalinin ağırlığı dikkate alınarak suça kalkışmadan dolayı daha az oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde indirim yapılması,

5-5237 Sayılı Yasa'da 765 sayılı Yasa'dan farklı olarak "gün para cezası istemi" kabul edildiği için, bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK. nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

Ancak 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK. nun 158/1. fıkrasına eklenen "…

……Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." Cümlesi ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında "suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olamamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz." Şeklindeki düzenlemelerde göstermektedir ki, yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için istisnai para cezası hesabı benimsenmiştir.

5377 Sayılı Yasanın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki "…

…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz " hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK. nun 52. maddesinin 1. fıkrası "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir " şeklinde adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında "Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir " düzenlemesi yer almaktadır.

Ve aynı kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise, "Adli para cezası hesaplanırken, bu Madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur " hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalardan sonra 5237 Sayılı TCK.nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (J) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değilse, TCK. nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak, 5 ila 5.000 tam gün arasında, takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi gereğince 20-100 YTL. arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Ancak suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde maddede öngörülen 5 ila 5.000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinden varsa artırım ve indirim nedenleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 YTL. arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek, bu miktar üzerinden varsa indirimler yapılarak sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde eksik adli para cezası tayini,

6-Kabul ve uygulamaya göre; belgelerde yapılan sahteciliğin aldatma yeteneği bulunup bulunmadığının takdir ve tayini hakime ait olup, suça konu nüfus cüzdanı dosyaya getirtilip mahkeme heyeti tarafından incelenip özellikleri zapta geçirilmeden ve denetime olanak sağlayacak şekilde, dosya içerisinde de bulundurulmadan bilirkişinin denetlenemeyen raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi,