Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2008/15217 K.2012/516

2- Sanık ...: TCK.nun 245/1, 35/2, 53/1, 58/6. maddeleri gereğince; 1 yıl 4 ay hapis ve 2000 YTL adli para cezası, yasada sayılan haklardan yoksun bırakılmasına hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına.

Hırsızlık, dolandırıcılık ve bilişim suçlarından infaz edilmiş sabıkası bulunan sanık ... hakkında CMK.nun 231. maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığından tebliğnamedeki adı geçen sanık hakkındaki bu yönüyle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir. Yapılan yargılamaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ... müdafiinin sübutun bulunmadığına, lehe hükümlerin uygulanmadığına sanık ... müdafiinin bir sebebe dayanmayan, Üst Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıkların önceden aldıkları tertibatla şikayetçinin kartının ATM cihazına sıkışmasını sağladıkları, şikayetçinin bankanın müşteri hizmetlerini aramaya çalıştığı sırada sanık ...’nun yardım etme bahanesiyle şikayetçiye yaklaşıp banka kartını falçata ile makineden çıkartıp alarak kendisini bekleyen diğer sanığın kullandığı otomobile binip olay yerinden kaçtıkları, şikayetçinin polise durumu bildirmesi üzerine polis ekiplerinin telsiz anonsu üzerine plakası bildirilen aracın Tarabya meydanında yakalandığı,

araçta yapılan aramada şikayetçiye ait bankamatik kartı ile tuzaklama işlemlerinde kullanılan suç aletlerinin sanıklarla birlikte yakalandığının iddia ve tüm dosya kapsamı ile sabit olması karşısında; anılan yöntemle ele geçirilen kartın haksız yarar sağlamak üzere kullanıldığına ilişkin bir tespitin dosya kapsamından anlaşılamamasına göre, sanıkların hukuki durumlarının tayini bakımından Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün ve 2010/17 esas 2010/65 sayılı kararı da nazara alınarak şikayetçiye ait banka kartı kullanılarak yarar sağlanıp sağlanmadığı kartı çıkaran bankadan sorulup, kullanıldığının belirlenmesi halinde hırsızlık ve 245/1,

yarar sağlanamadığının belirlenmesi halinde hırsızlık ve teşebbüs, kart kullanılmadan ya da kullanılmaya kalkışılmadan yakalandığının belirlenmesi halinde de suça konu kartın hakimiyet alanına sokulduktan sonra yakalanmış olması nedeniyle yalnızca tamamlanmış hırsızlık suçundan ceza tayini gerekeceği gözetilmeden eksik soruşturma ve suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde banka ve kredi kartının kötüye kullanılması suçundan sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmesi,

2- Uygulamaya göre de;

a- 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesi uygulanan sanık ... hakkında adli sicilde geçen hangi ilamın anılan madde uygulamasında esas alındığının hükümde gösterilmemesi ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilen sanık hakkında aynı maddenin 6. fıkrası uyarınca denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması gerekirken uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK.nun 6. maddesi olarak gösterilmesi,

b- Hapis cezaları yanında tayin olunan tam gün sayıları adli para cezasına çevrilirken uygulama maddesinin gösterilmemesi,

c- 53. maddenin uygulanmasına karar verilen her iki sanık hakkında anılan maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan sanıkların kendi alt soyu üzerindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilme tarihine, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan yoksun bırakılmasının ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar uygulanabileceği gözetilmeden anılan maddede sayılan tüm haklardan tayin olunan cezaların infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi,

d- Gerekçeli karar başlığında mağdurun yazılmaması suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 232/1-b fıkra ve bendine aykırı davranılması, yasaya aykırı,

3- Sanık ... hakkında hükümden sonra 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesi gereğince, "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,