Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2008/9509 K.2010/378

I-Sanık müdafiinin, mağdur ...’a yönelik “nitelikli dolandırıcılık” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Aynı nevi suçtan mükerrir olan sanığın cezasından, 765 sayılı TCK.nun 522/son maddesine aykırı olarak, elde ettiği haksız menfaatin değerinin “hafif” olduğundan bahisle indirim yapılması aleyhe temyiz bulunmadığından, sanığın, önceden hazırladığı tertibatla mağdura ait bankamatik kartının ATM makinesinde sıkışmasını sağlayıp,

mağdur kartını geri alabilmek için uğraşırken yardım etme bahanesiyle yaklaşıp bankamatik kartının şifresini de öğrendikten sonra mağdurun ATM makinesinden ayrılmasını müteakip hile ve desiselerle elde ettiği kartı ve şifresini kullanarak bankamatik yoluyla hesaptaki parayı çekmekten ibaret eyleminin suç tarihinden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 245/1. maddesinde yazılı suçu oluşturacağı gözetilmeden suçun nitelendirilmesinde yapılan hata sonucu eylemin 5237 sayılı TCK. nun 158/1-f maddesinde yer alan suçu oluşturduğu kabul edilerek lehe yasının belirlenmesi sırasında karşılaştırmanın bu madde ile yapılması

isabetsizliği ve 5237 sayılı TCK.nun 245/1,168/2-4. maddeleri uyarınca alt sınırdan temel cezanın tayini ve üst hadden cezadan indirim yapılması durumunda dahi sonuç cezanın açıkça sanığın aleyhine olacağının anlaşılması karşısında, mağdurun zararının bir kısmının yargılama aşamasında tazmin edildiğini,

ödenen miktar ile yetindiğini ve şikâyetinden vaz geçtiğini beyan etmesi nedeniyle hükümden sonra yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesi ile 5237 sayılı Yasanın 245. maddesine eklenen 5. fıkra uyarınca kısmen tazmin nedeni ile 5237 sayılı Yasanın 168/2-4. maddelerinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının değerlendirilmesi lüzumu ise sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan kesinleşmiş mahkumiyeti bulunması nedeniyle karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinin uygulanması olanağı bulunmayan sanık hakkında yapılan duruşmaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygunşekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. nun 7 ve 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddeleri uyarınca uygulanması gereken 765 ve 5237 sayılı TCK. nun hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkân verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle sonucuna göre hüküm kurulmuş ve verilen hükümde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II-Sanık müdafiinin, mağdur ...’ya yönelik “nitelikli dolandırıcılık” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarına gelince:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükümleri karşısında; sanığa yüklenen “nitelikli dolandırıcılık” suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK. nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının suçun işlendiği 17.05.2002 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı