Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2009/23862 K.2012/16823

Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 25.06.2004 tarih ve 2004/292 numaralı iddianamesi ile sanık ... hakkında bilişim suçundan eylemine uyan 765 sayılı TCK'nun 525/b-2 ve 525/d maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı görülmekle, bu konuda mahkemesince mahallinde bir karar verilmesi olanaklı görülmüş, tüm dosya kapsamı ve delil durumuna göre, sanık ...'a yüklenen, hastaları görmeden ve muayene etmeden sağlık karnelerine rica üzerine sahtecilik kastı ile hareket etmeksizin reçete yazmak eyleminin 'görevi kötüye kullanmak' suçunu oluşturduğunu kabul eden mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bu hususa yönelen bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Sanık ... müdafii ile sanık ... müdafiinin, yasal şartları oluşmayan duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 318. maddesi uyarınca reddine karar verilip incelenerek gereği görüşüldü:

1-Katılan vekilinin, sanıklar ...,... ve ... haklarında kurulan beraat hükümlerine, sanıklar ...... ve ... haklarında verilen ölüm nedeniyle kamu davalarının düşürülmesi sanık ... hakkında değişen suç vasfına göre görevi kötüye kullanmak ve sanık ... hakkında 'nitelikli dolandırıcılık' suçundan açılan kamu davasının dava zamanaşımı nedeniyle düşürülmesi kararlarına yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklar ..., ... ve ... haklarında elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, 5237 sayılı Türk

Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanık ...'a yüklenen ‘görevi kötüye kullanmak’ suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının suç tarihinden, sanık ...'a yüklenen ‘nitelikli dolandırıcılık’ suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu,

suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nun 102/4. maddesinde öngörülen dava zamanaşımının ise, sanığın savunmasının alındığı 06.05.2003 tarihinden, hüküm tarihine kadar gerçekleştiğinden sanık ... hakkında açılan kamu davası ile sanık ... hakkında 'nitelikli dolandırıcılık' suçundan açılan kamu davasının vaki zamanaşımı nedeniyle, celbedilen nüfus kayıtlarına göre;

sanık ...'in 31.10.2008, sanık ...'ın 08.01.2004, sanık ...'ın 08.01.2008 ve sanık ...'nın 01.03.2004 tarihlerinde vefat ettikleri anlaşılmakla, bu sanıklar hakkındaki kamu davalarının ise 5237 sayılı TCK'nun 64. maddesi gereğince ölüm nedeniyle düşürülmesi gerektiği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle belirtilen hükümlerin ONANMASINA,

2-Katılan vekili ve sanık ... müdafiinin, sanık hakkında 'nitelikli dolandırıcılık' suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne, katılan vekili ile sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafilerinin sanıklar hakkında 'nitelikli dolandırıcılık' suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ve katılan vekilinin sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'e yüklenen ‘nitelikli dolandırıcılık’ suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu,

suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suç tarihlerinden, temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği, sanık ...'nın ise UYAP kanalı ile mernis üzerinden alınan nüfus kayıt örneğine göre hükümden sonra 09.05.2009 tarihinde öldüğü anlaşılmış ve katılan vekili ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 'nitelikli dolandırıcılık' suçundan açılan kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4, 104/2 ve CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca, sanık ... hakkında açılan kamu davasının ise 5237 sayılı TCK'nun 64. maddesi uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,

3-Katılan vekili ile sanık ... müdafiinin ve sanık ... ile müdafilerinin, sanıklar hakkında 'resmi belgede sahtecilik' suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz itirazlarına gelince; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre katılan vekili ile sanık ... müdafiinin ve sanık ... ile müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak: Suçun konusunu oluşturan belgelerin kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olmadığı gözetilerek;

a) Sanık ... yönünden, sanığın eylemine uyan ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 339/1. maddesinin 1. cümlesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 204/2. maddesinde gösterilen hapis cezalarının alt sınırları aynı olduğu halde, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun uygulanması durumunda, anılan yasanın 53. maddesinde gösterilen hak yoksunluklarının da tatbikinin gerekeceği, ayrıca 5237 sayılı TCK'nun zincirleme suç hükümlerini düzenleyen 43. maddesindeki artırım oranının,

suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 80. maddesinde belirtilen artırım oranından fazla olması itibariyle sonuç ceza miktarı açısından da sanık aleyhine sonuç doğuracağı gözetilmeden, ve denetime olanak sağlayacak şekilde uygulamalı karşılaştırma da yapılmadan, temel cezanın alt sınırdan ayrılarak saptandığının belirtildiği halde, sanığın 765 sayılı TCK'nun 339/1. maddesinin 1. cümlesi, 80 ve 59. maddelerine göre cezalandırılması yerine, yapılan karşılaştırmada,

765 sayılı TCK'nun uygulanması durumunda tatbik edilecek cezanın 5 yıldan 12 yıla kadar hapis olduğu belirtilerek yazılı şekilde 5237 sayılı TCK'na göre uygulama yapılmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

b-Sanık ... yönünden, sanığın eylemine uyan ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 339/1. maddesinin 1. cümlesi, 80 ve 59. maddelerine göre yapılacak uygulamanın, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 204/2, 43, 62 ve 53. maddelerine göre sanık lehine olduğu kabul edilerek sanık hakkında 765 sayılı Yasa hükümlerine göre uygulama yapılması gerekirken, 5237 sayılı TCK'nun 204/2. maddesinde gösterilen suça öngörülen ceza miktarının alt sınırının 3 yıl olduğu gözetilmeden yazılı şekilde temel cezanın 2 yıl olarak belirlenmesi ve müteakip artırım ve indirimlerin bu temel ceza üzerinden yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

c-Sanıkların mahkumiyetlerine karar verildiği halde kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesindeki maktu vekalet ücretine hükmolunmaması,