Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/11535 K.2011/1631

Sanık ... için: 765 sayılı TCY.nın 504/3, 80, 522/1, 59.mad.uyarınca 2 yıl 3 ay 2 gün hapis ve 22.738 YTL.apc

1-)5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 7. ve 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükümleri karşısında; sanık ...'a yüklenen “dolandırıcılık ve bilişim sistemini kullanarak haksız yarar sağlamak” suçlarının yasada gerektirdiği cezalarının türleri ve üst sınırları itibariyle tabi olduğu,

suç tarihlerinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 Sayılı TCK.nun 102/4 maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, kesici son işlem olan sanığın sorgusunun yapıldığı 07.12.2005 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, katılan vekilinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 Sayılı Yasanın 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUY.nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı kanunun 322.maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan,

sanık ... hakkında “dolandırıcılık ve bilişim sistemini kullanarak haksız yarar sağlamak” suçlarından, suçlarından açılan kamu davalarının 765 Sayılı TCK.nun 102/4 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)O yer C.Savcısı ile katılan vekilinin sanık ... hakkında "bilişim sistemini kullanarak haksız yarar sağlamak" suçu ile ilgili hükme yönelik temyizleri ile sanık ... müdafiinin, "dolandırıcılık"suçundan kurulan mahkumiyetine yönelik temyizine gelince;

Dolandırıcılık suçu; hileli davranışlarla bir kişinin aldatılıp onun veya bir başkasının zararına, failin kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması suretiyle oluşur. Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin, gerçek bir kişiye yöneltilmiş olması, onun kandırılarak çıkar sağlanması gerekir. Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunda ise, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemler araç olarak kullanılıp gerçek kişiler aldatılarak çıkar sağlanmaktadır. Bankaların etkin işlevi bulunan çek, hesap cüzdanı, dekont gibi maddi varlıklarının kullanılması halinde ise, banka vasıta kılınarak dolandırıcılık suçu oluşacaktır.

Gerçek bir kişiyle karşı karşıya gelmeden, yüz yüze veya telefon, bilgisayar, bilgi geçer gibi bir başka vasıta kullanılarak görüşmeden, konuşmadan kişilere yönelik hileli davranışlarla aldatılmadan sadece bilişim sistemi kullanılarak doğrudan doğruya çıkar sağlanması halinde "bilişim sistemine girerek haksız çıkar sağlama suçu" gerçekleşecektir.

Oluş ve kabule göre, mağdurlara ait kredi kartı bilgilerini öğrenen ve katılan ... şirketinin bayii olarak faaliyet gösteren sanığın, katılan şirketinin internet sitesine girerek, elektronik ortamda "mail order" yoluyla mal siparişi vermiş, mail order formlarına mağdurlara ait kredi kartı bilgilerini yazarak ürünlerin bedellerinin ödenmesini sağladıktan sonra katılan şirket tarafından gönderilen malları teslim almıştır. Ancak, kart sahibi mağdurların hesap ekstrelerine itiraz etmeleri üzerine bankalar mail order'e konu olan ödemeleri katılan şirkete yapmamış, bu suretle kredi kartı sahipleri maddi bir zarara uğramamışlardır.

23.02.2006 tarih, 5464 sayılı Banka kartları ve kredi kartları kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçta kredi kartının fiziki varlığı kullanılmadığı gibi satıcı firma yetkilileri olan gerçek kişilerle görüşülüp bu bilgilerin doğru olduğu, kendilerine veya yakınlarına ait bulunduğu gibi bir takım hileli hareketlerle satıcı yanıltılmamış olduğundan nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları gerçekleşmemiştir.

Kişilere karşı hileli hareketlerde bulunulmadan, suç tarihi itibariyle kredi kartları kullanılmadan, bilişim sisteminden yararlanılarak kart bilgileri yazılıp mail order yöntemiyle birden fazla alışveriş yapılarak satış bedellerinin, mağdurların kredi kartı hesaplarından ödenmesinin sağlanması,

malları satan katılan şirket yönünden zincirleme biçimde, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nın 525/b-2 maddesine uygun bilişim sistemini kullanarak çıkar sağlama suçunu oluşturduğu ve 5237 sayılı TCK.nın 245/1.maddesine uygun olup lehe yasa tespitinde karşılaştırmanın bu madde ile yapılması gerektiği gözetilmeden, eylemin kül halinde dolandırıcılık suçunu oluşturacağının kabulüyle dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine, bilişim sistemini kullanarak haksız yarar sağlamak suçundan ise hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi,