Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/2486 K.2012/12478

... : a)765 sayılı TCK.nun 339/1, (80), 59/2, 31. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ve 3 yıl süre ile kamu haklarından yasaklılık, b)5237 sayılı TCK.nun 158/1-e, 43/1, 62/1, 52/2, 53 maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis ve 8.320,00 YTL adli para cezası, belirtilen sürelerde belirtilen haklardan yoksun bırakılma... :a)765 sayılı TCK.nun 346. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 342/1, (80), 59/2 maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis cezası, b)5237 sayılı TCK.nun 158/1-e, 43/1, 62/1, 52/2, 53. maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis ve 8.320,00 YTL adli para cezası, belirtilen sürelerde belirtilen haklardan yoksun bırakılma

Gerekçeli karar başlığında 'dolandırıcılık' olarak belirtilen suç ismine "resmi belgede sahtecilik" ve "görevi kötüye kullanmak" suç isimlerinin eklenmesi ve 2003 yılı olarak yazılı suç tarihinin 2000-2001 yılları olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Katılan vekilinin 25.10.2004 tarihli dilekçesi içeriğine göre temyizinin sanıklardan ..., ... ve ... hakkında “resmi belgede sahtecilik” suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik olduğu kabul edilmiştir.

I-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında 'resmi belgede sahtecilik' suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin, sanıklar ... sanıklar ... ve ... hakkında "resmi belgede sahtecilik" suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında 25.03.2004 tarihli iddianame ile “dolandırıcılık” suçundan açılan kamu davasında; sanıkların doktor sanık ... vasıtasıyla küpürleri kesilmemiş ilaçları karne sahiplerinin gıyaplarında ve bilgileri dışında reçetelerine yazdırdıklarının ve ilaçları hak sahiplerine teslim etmediklerinin iddia edilmesi karşısında dolandırıcılık suçunun yanında "memurun resmi belgede sahteciliği" suçuna iştirak suçundan da dava açıldığı ve bu davaya usulüne uygun olarak katılan Bağkur Genel Müdürlüğünün sahtecilik suçundan kurulan hükümleri temyize yetkisi bulunduğu cihetle tebliğnamedeki temyiz isteminin reddine ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir.

...Eczanesi sahibi sanık ...'ün doktor sanık ... ile birlikte hareket ederek sahte reçete düzenlenmesine iştirak ettiğinin kabul olunmasına karşın eyleminin “memurun resmi belgede sahteciliğine iştirak” suçunu oluşturacağı gözetilmeden vasıfta hataya düşülerek eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun ilgili tüm hükümleri somut olaya ayrı ayrı uygulandığında tayin olunan hapis cezasının miktarı eşit ise de; 765 sayılı Yasanın 20 ve 31. maddelerinde öngörülen kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının infazının hapis cezasının infazından sonra yapılacağı cihetle; anılan Yasa ile yapılan uygulamanın sonuç itibariyle aleyhe olacağının gözetilmemesi,

Yasaya aykırı ise de; yeniden duruşmaya yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasındaki 765 sayılı TCK.nun 31. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün ve “765 sayılı Yasanın 339/1, 80, 59” ibarelerinin çıkartılması ve yerine “ 5237 sayılı Yasanın 204/2, 43, 62” ibarelerinin yazılması ve “sanığın 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 1. fıkranın © bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki haklarından koşullu salıverilme tarihinde,

1. fıkrada yazılı diğer haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına” denilmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK, sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçuna yönelik toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı arttırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde eleştirilen husus dışında bir isabetsizlik görülmemiş, sanıklar ...,

... ve ... üzerine atılı “resmi belgede sahtecilik” suçundan da elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan sanık ... müdafiinin ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanıklar hakkındaki mahkumiyet ve beraat hükümlerinin DOĞRUDAN ONANMASINA,

II-Sanıklara yüklenen "nitelikli dolandırıcılık" suçundan, sanıklar ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafilerinin ve sanıklar ..., ... ve ... hakkında verilen beraat kararlarına yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanıklara yüklenen “nitelikli dolandırıcılık” suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu,

suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, yüklenen suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanıklar müdafilerinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı Kanunun 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan,