Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/4263 K.2010/13855

..., ...: 765 sayılı TCK.nun 240/c-2, 240/son, 80, 59, 72 maddeleri ile 647 sayılı K.nun 4/1 ve 6/1.maddeleri gereğince 1.908.00 YTL adli para cezası ile 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten süreli yoksunluk ve erteleme

I)Sanık ...’ın “nitelikli dolandırıcılık” suçundan mahkumiyetine dair hükme yönelik müdafiinin temyiz itirazları yönünden;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için failin, bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiselerle hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisi veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olma, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağı ortadan kaldırılmalıdır. Desise ise maddi nitelikteki fiil ve hareketlerle mağduru hataya düşürmek için kullanılan aldatıcı vasıtalardır. Kullanılan hile ve desiseler ile mağdur yanılgıya Düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Somut olayda; sanığın İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 13.08.2003 tarihinde düzenlenen açık usulde kömür alım ihalesine katılarak kazandığının, 22.08.2003 tarihinde ihale bedelinin ödendiğinin, daha sonra teknik şartnameye göre ithal kömür temin etmeyi taahhüt ettiği halde ısıl değeri daha düşük nitelikte kömür vermek suretiyle kamuyu zarara uğratarak nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunmasına rağmen; yüklenen suçun yasal unsurlarının ne şekilde oluştuğu tartışılıp, gerekçeye yansıtılmadan ve Kamu İhale Sözleşmeleri Yasasının 11. maddesinde yer alan.

“Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır...” şeklindeki hükmü karşısında; teslim sırasında denetim yapılmasının zorunlu olması ve ihale komisyonu üyeleri ile sorumluların ayrıca üç kişilik muayene ve kabul komisyonu oluşturmaları gerektiğini bilmediklerini, 2003 yılı Kasım ayında yapılan teslimler sırasında, kalitesiz olduğu anlaşılan bir kısım kömürün iade edildiğini, bir kısmı için ise tutanak düzenleyerek yasal işlem başlattıklarını belirtmeleri karşısında;

sanığın, idarenin denetleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte her hangi bir hileli davranışının bulunduğuna ilişkin iddia ve tespitin de bulunmaması, ihale bedelinin teslimden önce ödenmesi nedeniyle dolandırıcılık suçunun yasal unsuru olan aldatma öğesinin gerçekleşmediği, idarenin KİK ve KİSK hükümleri ile kabul ve muayene sorumluluklarını usulünce yerine getirmemiş olmasının, sanığın hileli hareketleri sonucu olmaması nedeniyle yasal unsurları oluşmayan atılı suçtan beraat yerine, yazılı şekilde mahkumiyete hükmolunması yasaya aykırı,

II)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in “görevi kötüye kullanmak” suçundan mahkumiyetlerine dair hükümler yönünden diğer sanıklar müdafileri ile sanık ...’in temyiz itirazları yönünden;

5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi gözetilerek; 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik CMK.nun 231. maddesi uyarınca "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,