Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/5290 K.2011/148

Kesinleşen davada sanığı temsil eden ve azledildiği ya da istifa ettiğine dair bir bilgi ve belge bulunmayan müdafiin, ek kararın tebliği üzerine hükmü temyiz etmekle müdafilik görevinin devam ettiğini kabul etmesi, kararın sanığa tebliğine rağmen buna karşı bir itirazda bulunulmaması karşısında, temyiz isteminin değerlendirilmesine karar verilerek yapılan inceleme sonucunda gereği görüşüldü:

1- 5252 Sayılı Yasanın 9/1 maddesi uyarınca eylemin tartışmasız olarak suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması veya belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerekmemesi gibi istisnai hallerde evrak üzerinde karar verilmesi mümkündür.Mahkemece bir değerlendirme yapılarak suçun unsurlarının tayini, takdir hakkı kullanılarak cezanın belirlenmesi veya kişiselleştirilmesinin gerektiği durumlarda ise davaya katılan veya şikayetçiye de haber verilerek “duruşma açılıp” sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesi uyarınca usulüne uygun şekilde “duruşma açılıp” anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca da hükümlünün 765 sayılı TCK.nun 342/1 ve 59. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet hükmü ile sonradan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun temel cezanın tayini ile ağır hapis cezasının hapse çevrilerek bireyselleştirilmesine ilişkin tüm hükümleri somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde “dosya üzerinde” karar verilmesi yasaya aykırı,

2-5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi gözetilerek; hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik CMK.nun 231. maddesi uyarınca "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,