Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2011/11801 K.2011/23454

2- 213 sy. VUK.nun 359/a-2.; 5237 sy. TCK.nun 43/1, 62, 53. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis cezası

1- Sanığın, 2005 takvim yılında muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlemek suçu ile ilgili mahkûmiyet hükmüne yönelik temyizinde;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı arttırıcı ve azaltıcı bir sebep bulunmadığı takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmama nedenleri gösterilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanığın soruşturmanın eksik yapıldığına, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

2- Sanığın, defter ve belge gizlemek suçu ile ilgili mahkûmiyet hükmüne yönelik temyizine gelince;

a) Uşak Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün ..... sicil numaralı vergi mükellefi olan sanığın, 2004 ve 2005 yıllarına ait defter ve belgelerini tebligata rağmen incelemeye ibraz etmediğinin iddia olunması karşısında.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 139. maddesine göre incelemenin işyerinde yapılması gerektiği, 07.06.2007 gün ve VDENR-2007-877/18 sayılı vergi suçu raporu ile ekindeki vergi inceleme raporları içeriğinden, ticari faaliyetine devam ettiği anlaşılan sanığa defter ve belgelerin ibrazı için yapılan tebligatın, işyeri olan.... Sanayi Sitesi 7. Sokak No:....

Uşak adresinde 01.05.2007 tarihinde yapıldığı, sanığın da defter ve belgelerin muhasebecisinde olduğunu, onun tarafından bir kısım belgelerin ibraz edildiğini, bir kısım defterlerin de ibrazı istendiğinde muhasebecesine durumu aktardığını, onun da denetmenliğe telefon numarasını vermesini isteyip, kendisinin gerekli açıklamayı yapacağını bildirdiğini savunmasına göre;

sanığın 2004 ve 2005 yılları hesaplarının dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin incelemeyi yapan vergi denetmeninden sorulup, buna ilişkin bir tespiti varsa belgesini dosyaya ibrazının istenmesi aksi takdirde, yapılan tebligatın hukuki Esas No : 2011/11801geçerliliğinin bulunmayacağı gözetilmeden eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm tesisi,

b) Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı Kararlarında açıklandığı üzere. 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir.

Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır.

Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır.

Zira 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır.

Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur.

Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre.

2004 ve 2005 takvim yıllarına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesi yapılabilmesi için vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, kurumlar vergisi ile katma değer vergisi beyanları yeniden hesaplanmak suretiyle, bu vergiler tarh edilerek, bunlara bağlı bir kısım cezalara hükmedildiği,

bir başka ifade ile tarh edilen bu vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır.

Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, sabıkasız sanığın kamu zararını karşılamadığı şeklindeki yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde CMK’nun 231. maddesinin uygulanmaması,