Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2011/2335 K.2011/23756

2002 yılı için, 213 sayılı yasanın 359/b-1, TCK 62. maddelerine göre 1 yıl 8 ay hapis cezası, 2003 yılı için, 213 sayılı yasanın 359/b-1, TCK 62. maddelerine göre 1 yıl 8 ay hapis cezası,

I- Sanık müdafiinin 2001, 2002 ve 2003 takvim yıllarında "sahte fatura kullanmak" suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyizinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanığa yüklenen 2001, 2002 ve 2003 takvim yıllarında "sahte fatura kullanmak" suçlarının yasada gerektirdiği cezalarının türü ve üst sınırları itibariyle tabi oldukları, suç tarihlerinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suçların işlendiği 26.01.2002, 26.01.2003 ve 26.01.2004 tarihlerinden, temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan,

sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı yasanın 322 nci maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2. ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,

II- Sanık müdafiinin 2004 takvim yıllarında "sahte fatura kullanmak" ve "defter ve belgeleri gizlemek" suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyizine gelince;

Yapılan duruşmaya toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, gerekçe ve takdire göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun ilgili tüm hükümleri somut olaya ayrı ayrı uygulandığında verilen cezalar süre itibariyle aynı olmakla beraber 5237 sayılı Yasanın lehe kabul edilip uygulanmasında, kasten işlenmiş suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak anılan yasanın 53. maddesinde öngörülen hak yoksunluğuna da karar verilmesi gerekeceği, hükümde yer almasa bile infazda nazara alınacağı cihetle; 2004 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı Yasa ile yapılan uygulamanın sonucu itibariyle aleyhe olacağı gözetilmeden anılan yasa hükümlerinin lehe kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 2001, 2002, 2003 ve 2004 takvim yıllarına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, geçmiş dönemlere ilişkin gelir vergisi ile katma değer vergisi beyanları yeniden hesaplanmak suretiyle, bu vergiler tarh edilerek, bunlara bağlı bir kısım cezalara hükmedildiği,

bir başka ifade ile tarh edilen bu vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır.

Şu halde sanık hakkında "defter ve belgeleri gizleme" eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı ve 2004 takvim yılında "sahte fatura kullanmak" eylemi nedeniyle sanık tarafından dosyaya ibraz edilen Ankara 3. Vergi Mahkemesi'nin 03.05.2007 tarih, 2006/1898, 1899, 1900, 1901 esas ve 2007/876, 877, 878, 879 sayılı kararlarında "davacının defter ve belgelerinin çalınmış olmasıyla ilgili olarak mücbir sebep halinin varlığını kanıtlayamamış olması,

kendisi hakkında yapılacak vergilendirmede gerçek durumun ortaya çıkarılmasını sağlayacak incelemelerin yapılmasına engel değildir.... davacının indirim konusu yaptığı KDV ile ilgili herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadan, salt defter ve belgelerin çalınması nedeniyle KDV indirimleri kabul edilmeyip eksik incelemeye dayalı olarak davacı adına salınan KDV ile kesilen vergi ziyaı ve özel usulsüzlük cezasında isabet görülmemiştir." şeklindeki gerekçe karşısında, anılan kararların kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak, kesinleşmesi halinde katılan idarenin zararının ne olduğu açıkça belirlendikten sonra,

sabıkası da olmayan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın halen kurum zararını ödemediğinden bahisle CMK'nun 231. maddesinin uygulanmaması,