Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/10363 K.2012/13267

b)213 sayılı VUK'nun 359/b-1,765 sayılı TCK'nun 80, 59, 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca erteli 17 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin. c)213 sayılı VUK'nun 359/b-1, 765 sayılı TCK'nun 80, 59, 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca erteli 17 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin.

Katılan vekilinin, sanık hakkında 2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçu ile vekalet ücreti hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz talebinde bulunduğu, "2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek" suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz talebinin olmadığının anlaşılması karşısında tebliğnamenin temyiz konusu yapılmayan hükümlere ilişkin düşüncesine iştirak edilmemiştir 1 2-Sanık hakkında "2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek" suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanığa yüklenen "2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek" suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu,

suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen asli dava zamanaşımının, suç tarihinden iddianame tarihine kadar, kesintili dava zamanaşımının ise hüküm tarihine kadar gerçekleştiğinden kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verilmesi gerektiği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile hükmün istem gibi ONANMASINA,

2-Katılan vekilinin, vekalet ücreti hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesine gelince;

Kendini vekille temsil ettiren katılan idare lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000 TL maktu vekalet ücreti yerine maktu dilekçe ücreti tayin edilmek suretiyle eksik vekalet ücreti tayini

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı Yasanın 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasındaki

vekalet ücretine ilişkin kısım çıkartılarak yerine “Katılanın kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.100 TL vekalet ücretinin sanıktan alınıp katılan idareye verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 04.07.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, katılan vekilinin mahkumiyet hükmünü sadece vekalet ücreti tayin edilmemesi nedeniyle temyiz etmesi üzerine, temyiz incelemesinin yalnızca bu konuya hasren mi yapılacağı, yoksa hükmün esasını da kapsayan bir incelemenin yapılıp yapılamayacağı hususudur.

5271 sayılı CMK.nun “yargılama giderleri” başlığını taşıyan 1. fıkrasında; “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir” denilmektedir.

Gerek hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 324. maddesinin ve gerekse de önceki 1412 sayılı CMUK.nun m.413/son maddesine göre avukatlık ücreti yargılama giderlerindendir. Bu nedenle, isteme bağlı olmadan diğer yargılama giderleri gibi avukatlık ücretine de kendiliğinden hükmedilmesi gerekir.

Öte yandan yargılama giderlerinden sayılan vekalet ücreti onun kişisel hak olma niteliğini değiştirmez. Bu durum Ceza Genel Kurulunun 07.06.1971, gün ve 497/209, 07.02.1972 gün ve 447/72, 20.02.1975 gün ve 37/32, 14.06.2005 gün ve 66/65, 07.02.2006 gün ve 172/10 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Nitekim aynı maddenin 4. fıkrasındaki.

“Devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerine göre; kişisel haklara ilişkin kararlar, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir” biçimindeki düzenlemesinde de belirtildiği üzere, hükümde belirtilen ve kamuyu ilgilendiren yargılama giderlerinin tahsili Harçlar Yasası, kişisel hakka ilişkin bulunan avukatlık ücretinin tahsili ise İcra ve İflas Yasası hükümlerine göre yapılmaktadır.

Kişisel hakka ilişkin yasaya aykırılıklar da bozma nedeni yapılabilir ancak bu hususun Yargıtay tarafından incelenebilmesi için hükmün karşı hak sahibi tarafından temyizi gerekir. Bu husus birçok yargı kararlarında vurgulanmıştır. (CGK 07.02.2006, 172/10)

26.05.1935 gün, 111/7 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre, ceza davalarında alınacak hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderleri Yargıtay incelemesine tabi olup kendiliğinden (re'sen) temyiz yeteneği vardır.

Ayrıntıları CGK.nun 24.10.2000 gün, 202/204 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, “...Kural olarak mahkumiyetin sonucuna bağlı bulunan zoralım, iade, yargılama gideri, tazminat gibi hususlar asıl ceza hükmünden ayrı düşünülemez ve yasal istisnalar dışında tek başına hükme konu teşkil edemezler. Bu itibarla Özel Dairenin asıl ceza hükmü bakımından bir karar verdikten sonra zoralım veya iade konusunu değerlendirmesinde yasal açıdan zorunluluk bulunmaktadır...” denilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olayımızda katılan vekili, hükmü sadece vekalet ücreti tayin edilmemesi nedeniyle temyiz etmiştir.

5271 sayılı CMK.nun 265. maddesi Cumhuriyet savcısının sanık aleyhine yasa yoluna başvurması halinde hükmün sanık lehine bozulabileceğini kabul etmiştir. CGK.nun duraksamasız uygulamalarına göre aynı durum katılanın temyizlerinde de geçerli sayılmıştır. Katılanlar da aynen Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına başvurabilirler ve katılanlar tarafından yapılan başvurmalarda da 265. madde hükmü uygulanır. (CGK. 20.03.1978, 8/91) O halde katılanın temyizi üzerine hüküm sanık aleyhine bozulabileceği gibi yararına da bozulabilecektir.

CMK.nun 237. maddesi uyarınca kişinin davaya katılan olarak kabul edilebilmesi için, suçtan doğrudan doğruya zarar görmesi gerektiği Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş görüşüdür. Dolaylı zarar gören veya görebilecek kişinin davaya katılan olarak kabulüne karar verilmesi usule ve yerleşmiş Yargıtay görüşlerine aykırı olup buna rağmen verilen davaya katılma kararı hukuken geçersiz olup, hükmü temyize hak vermeyecektir.

Katılanın vekalet ücretine hak kazanabilmesi için ise iki koşulun (birlikte) varlığı gerekmektedir.

Birincisi suçun mağdur ya da suçtan zarar görenin suçtan doğrudan zarar görmesi ve hakkında CMK.nun 238. maddesi gereğince davaya katılma kararı verilmesi,

İkincisi, sanığın yargılama süreci sonucunda mahkum olması, gerekir.

Bu iki koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması, işin esasına girilmesi ile olanaklıdır. Bu koşulların varlığı değerlendirilmeden katılan lehine vekalet ücreti yönünden inceleme yapılması olanaksızdır.

Öte yandan, beraat eden sanık için vekalet ücretinden dolayı yapılan temyiz incelemelerinde, sadece vekalet ücreti ile sınırlı inceleme yapıldığı ileri sürelebilir ise de, her iki hukuksal durum aynı değildir, zira beraat eden sanığın hükmü gerekçe dışında temyiz etmesi olanaksızdır. Bunun dışında beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına ve hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğidir.

(13.12.2007 tarihli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi m.5) Bu nedenle de beraat eden sanığın (ya da müdafiinin) hükmü yalnızca bu noktadan temyiz etmesi ve Yargıtay tarafından yapılacak temyiz incelemesinin de vekalet ücretine hasren yapılması olanaklıdır. Buna karşılık katılan yönünden durum farklı olup işin esasının incelenmesine gerek vardır.

Yapılan yasal düzenlemelerle eylemin suç olmaktan çıkarıldığı hallerde ve katılanın temyizinin de sadece vekalet ücretine yönelik olması durumunda durum ne olacak, artık suç olmayan bir eylem nedeniyle sadece vekalet ücreti ile sınırlı bir inceleme mi yapılacaktır?

Açıkladığımız nedenlerle, katılanın temyizi yalnızca vekalet ücreti ile sınırlı olsa bile katılma koşullarının varlığı ile mahkumiyetin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı araştırılmadan hükümden ayrı ve sadece vekalet ücretine yönelik inceleme yapılamayacağı düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne karşıyız.