Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/161 K.2013/8468

1)213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığı önceden belirlenmeden, faaliyetini sürdürdüğü anlaşılan sanığa yapılan tebligatın hukuki geçerliliğinin bulunmaması nedeniyle yüklenen suçun yasal unusurlarının oluşmadığı ve sanığın beraati gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2)Kabule göre de;

a- Defter ve belge gizlemek suçunun işlendiği tarih itibariyle 5728 sayılı Yasa ile değişik 213 sayılı Yasanın 359/a-2. maddesinin yürürlükte olduğu ve yapılan değişiklik sonucu eylem için maddede "1 yıldan 3 yıla" kadar hapis cezasının öngörüldüğü, bu düzenlemeye göre temel hapis cezasının 1 yılın altında hükmedilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde eksik ceza belirlenmesi;

b- Kendini vekili ile temsil ettiren katılan idare lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu vekalet ücreti yerine yazılı şekilde dilekçe yazım ücretine hükmolunması,

c-Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 ve 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere. 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir.

Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır.

Zararın belirlenmesinde hakim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır.

2

Zira 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2011 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır.

Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur.

Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında "vergi ziyaının varlığı" suçun unsuru olmaktan çıkarılmış, defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince; 2004 takvim yılına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi suçu raporunda somut bir zarara yer verilmediği anlaşılmakla, sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK.nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açılanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, sanığın müdahil idarenin zararını gidermediğinden bahisle yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde CMK.nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

A.A.