Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/27997 K.2014/22437

Sanıklar ..., ... ve ... müdafilerinin yasal koşulları oluşmayan duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 318. maddesi uyarınca reddine oybirliğiyle karar verilerek yapılan incelemede gereği görüşüldü:

I-Müşteki Ziraat Bankası vekilinin sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanıklara yüklenen resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından doğrudan zarar görmeyen şikayetçi Ziraat Bankasının kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı ve usulsüz verilmesinden dolayı hukuken geçersiz olan katılma kararının hükmü temyiz etme yetkisi vermeyeceği cihetle; şikayetçi adına vekilinin vaki temyiz isteminin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-Sanık ... müdafiinin bu sanık hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan kurulan beraat hükmü nedeniyle vekalet ücreti verilmemesine yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13/5. maddesi gereğince beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık ... yararına, hazine aleyhine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı ise de; yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık ... hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan kurulan hüküm fıkrasına "2.200,00 TL maktu vekalet ücretinin hazineden alınarak beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık ...'e verilmesine" cümlesi eklenmek suretiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün istem gibi DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III-Sanıklar ..., ... ve ... müdafilerinin bu sanıklar hakkında mahkemenin 2009/194 esas sayılı ana dosyası ve Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin bu dosya ile birleştirilen 2009/243 esas sayılı dosyadaki resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık; müdafilerinin sanıklar ... ve ... hakkında ayrıca eldeki dosya ile birleştirilen Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/204 esas sayılı dosyasında resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Birleşen Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/204 esas sayılı dosyasında, sanıkların, mağdur ... adına bankaya yatan parayı 14.03.2008 tarihinde çektikleri ve haksız menfaatin bu tarihte temin edildiği cihetle, suç tarihinin 14.03.2008 olduğu ve eldeki 2009/194 esas sayılı dosyasındaki suç tarihleri nazara alındığında, her iki dosyadaki tüm eylemlerin tek bir suç işleme kararının icrası kapsamında zincirleme şekilde gerçekleşen sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını oluşturduğu gözetilmeden,

2009/204 esas sayılı dosyadaki suç tarihinin hatalı olarak belirlenmesi suretiyle her iki dosyadaki eylemlerin suç tarihleri arasındaki zaman farkı nazara alındığında yenilenen kasıtla işlenen ayrı suçları oluşturduklarından bahisle sanıklar ... ve ... hakkında yazılı şekilde fazla ceza tayini,

2-5237 sayılı Yasa’da 765 sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası istemi” kabul edildiği için, bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK.nun sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

Ancak 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK. nun 158/1. fıkrasına eklenen “……Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” cümlesi ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında “suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olamamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir;

ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz.” Şeklindeki düzenlemelerde göstermektedir ki, yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için istisnai para cezası hesabı benimsenmiştir.

5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz ” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK. nun 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir ” şeklinde adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir ” düzenlemesi yer almaktadır.

Ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise, “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK.nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değilse, TCK.nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak, 5 ila 5.000 tam gün arasında, takdir edilen gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanunun 52. maddesi gereğince 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Ancak suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde maddede öngörülen 5 ila 5.000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinden varsa artırım ve indirim nedenleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 YTL. arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek, bu miktar üzerinden varsa indirimler yapılarak sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerekir.

Bu açıklamalar kapsamında, sanıkların eylemleri iştirak iradesi ile birlikte gerçekleştirdiklerinin anlaşıldığı olayda, para cezalarının miktarı belirlenirken dosya kapsamındaki haksız menfaatin tamamından her bir sanığın sorumlu tutulması gerektiği nazara alınıp (sanıklardan ... hakkında birleştirilen Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/204 esas sayılı dosyasında dava açılmaması nedeniyle bu dosyadaki haksız menfaat miktarından sorumlu tutulamayacağı da nazara alınarak) 5237 sayılı TCK'nun 158/1-e/son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının kesin olarak tespit edilmesi açısından, ilgili kuruma yazı yazılarak,

kurum zararının ne kadar olduğu, bu zararın karşılanıp karşılanmadığı, karşılanmışsa kim tarafından hangi tarihte ve ne kadarının karşılandığı, zararı ve varsa sanıklar tarafından yapılan ödemeleri gösteren belgelerin neler olduğu hususlarının sorulması, ilgili belgelerin onaylı suretlerinin dosyaya konulması, kurum zararının ne kadar olduğu ve sanıklar tarafından varsa ödemelerin hangi tarihte, hangi miktarda yapıldığı hususlarının kesin olarak belirlenmesi ile yukarıda açıklanan ilkeler ışığında para cezalarının tayin edilmesi suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

IV-Kabul ve uygulamaya göre de;

Eldeki dosya ile birleştirilen Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/204 esas sayılı dosyasında koşulları bulunmadığı halde nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK'nun 43. maddesine göre sanıklar ... ve ...'nın cezalarından artırım yapılarak yazılı şekilde fazla ceza tayini,