Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/30578 K.2013/17535

Sanıklar ... ve ...; 5237 sayılı TCK.nun 204/2 ve 62. maddeleri gereğince 2'şer yıl 6'şar ay hapis ve 53. maddesi gereğince belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma

1-Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak 5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu değerlendirilmelidir. Bu suç, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşur.

Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez. Diğer taraftan suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.

5237 sayılı Kanunun 257. madde gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel şartlar; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir”

şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından; "TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez"

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda, bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Madde gerekçesinde bu husus. "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez.

Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde açıkça vurgulanmış, mağduriyet kavramından ne anlaşılması gerektiği öğretide de. "Söz konusu mağduriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir.

Bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir." (Artuk-Gökçen-Yenidünya, TCK Şerhi-Özel Hükümler, 5. Cilt, Ankara 2009, s. 5025) şeklinde açıklanmıştır.

Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir.

Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Yukarıdaki açıklamalara göre somut olayda.

Cumhuriyet Savcısı sanık ...’nin suç tarihinde Ağrı Cumhuriyet Başsavcısının izinli olması nedeniyle bu görevi vekaleten yürüttüğü, sanık ...’in de iş bölümü gereği sanık ...’nin zabıt katipliğini yaptığı, sanık ...'nin 29/07/2008 tarihinde sevk alarak Ankara Hacettepe Hastanesine giden sanık ...’a, gelmediği günlere ilişkin rapor göndermesi gerektiği, aksi takdirde müstafi sayılacağını belirttiği, bunun üzerine sanık ...'ın Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine giriş yaptığı, ancak geçmişe yönelik rapor alamadığı,

geçmişe yönelik rapor alamaması üzerine Ağrı Özel Ortadoğu Hastanesinde görev yapmakta olan doktor sanık ... ile irtibata geçtiği, geçmişe yönelik rapor istediği, doktor ...'ın suça konu 30/07/2008 tarihli 20 günlük istirahatı önerilmiştir şeklindeki raporu düzenlediği, tanık ...'in de sanık ...'nin talimatıyla raporu işleme koyduğu ve rapora resmiyet kazandırıldığı, sanığın eylemleri sonucu sanık ...’ın gerçeği yansıtmayan sahte rapor almak zorunda kaldığı, bunun sonucu olarak hakkında disiplin ve cezai işlemlerin uygulandığı, yer değişikliği yapıldığı, bu anlamda sanık ...’ın mağduriyetine neden olduğu kabul edilmiş ise de;

zabıt katibi sanık ... hakkında başka bir suç nedeniyle yürütülen soruşturma kapsamında alınan hakim kararı ile CMK'nun 135. maddesi uyarınca yürütülen iletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında elde edilen sanık ... ile sanık ... arasındaki telefon görüşme kayıtlarının sanıklara yüklenen “memurun resmi belgede sahteciliği” ve "görevi kötüye kullanmak” suçlarının 5271 sayılı CMK'nun 135/6. maddesi kapsamındaki katalog suçlardan olmaması nedeniyle CMK'nun 138/2. maddesi kapsamında “Tesadüfen elde edilen delil” kapsamında kabul edilemeyeceği ve dinleme kayıtlarının yasal delil niteliğinde bulunmadığının anlaşılması karşısında;

sanık ...'nin üzerine atılı suçlamayı kabul etmemesi, dosyada dinlenen tanıkların sanığın, sanık ...'ı sahte rapor alması konusunda azmettirdiğine dair görgüye dayalı bir bilgi ve bu yönde bir beyanlarının bulunmaması, sanığın suç tarihinde Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığı görevini vekaleten yürüttüğüne dair resmi bir görevlendirme yazısı bulunmadığı gibi, Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığına ait iş bölümünde sanığın personele ilişkin idari bir görev ve yetkisi ile Cumhuriyet Başsavcılığı görevine vekalet etme görevinin bulunmaması,

suça konu protokol numarası taşımayan raporun 29.07.2008 tarih ve 98 kurum kayıt çıkış nolu muayene sevk belgesine dayanılarak düzenlendiğine dair bir delilin bulunmaması, sanık ...’ın gerçeği yansıtmayan suça konu sahte raporu alması ve bunun sonucu olarak hakkında disiplin soruşturması ve cezai işlemlerin uygulanması ile sanık ...'nin eylemi arasında bağlantı bulunmadığı gibi sanık ... hakkında yapılan işlemlerin “kişilerin mağduriyeti” kapsamında sayılmaması nedeniyle TCK'nun 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanmak suçunun unsurlarının somut olayda oluşmadığı gözetilmeden sanık ...'nin beraati yerine yazılı şekilde

mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Özel Ağrı Ortadoğu Hastanesinde doktor olarak görev yapan ve memur olmayan doktor sanık ...'ın diğer sanık ...'ın azmettirmesi sonucu geçmişe yönelik suça konu 30/07/2008 tarihli 20 günlük istirahatı önerilmiştir şeklindeki raporu sahte düzenlediğinin sanık ...'ın da bu belgeyi Ağrı Adli Yargı İlk Derece Adalet Komisyonuna ibraz ederek kullandığının iddia ve kabul edilmesi, sanık ...'ın yürüttüğü görevin kamu görevi olmaması bu nedenle de kamu görevlisi sayılma olanağının bulunmaması,

düzenlenen belge ile sanık ...'a haksız bir menfaatin sağlanmasının söz konusu olması karşısında, sanıklar ... ve ...'in eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nun 210/2. maddesi yollaması ile anılan Yasanın 204/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, eylemin “memurun resmi belgede sahteciliği” suçunu oluşturduğunun kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi,