Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/397 K.2012/1900

Suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetleri bulunması nedeniyle 5728 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinin uygulanmayacağı anlaşılan sanıklar hakkında yapılan duruşmaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak:

1-Son celse sanıklar müdafiince lehe olan hükümlerin uygulanması talep edilmiş olmakla, takdiri indirim nedeninin uygulanmama gerekçesi tartışılmadan, yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2-Adli emanette kayıtlı suça konu belgelerin dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesi gerekirken, 765 sayılı TCK.nun 36. maddesi gereğince müsaderesine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 20.02.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.10.2007 günlü, 2006/383-2007/806 sayılı kararı ile sanıklar hakkında 765 sayılı TCY'nın 350. maddesi kapsamında kalan belgede sahtecilik yaptıkları gerekçesiyle lehe olduğu belirlenen 765 sayılı TCY'nın 350/1-3, 36, 95/2. maddeleri uyarınca dosya içeriği ile uygun yasal ve yeterli gerekçede gösterilerek alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle her iki sanığın sonuçta 2'şer yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve adli emanette kayıtlı belgelerin müsaderesine karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşü ile azınlık görüşü arasındaki uyuşmazlık 765 sayılı TCY'nın 59. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gösterilen gerekçenin yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.09.2011 gün ve 122-187 sayılı ve benzer istikrar kazanmış birçok kararlarında vurgulandığı üzere;

“01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir.

Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme 765 sayılı TCY’nın 59. maddesindeki; “kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur, diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile temelde aynı olmakla birlikte ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.

5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak sayıldığı açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCY’nın, tıpkı 765 sayılı TCY’nda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir yetki tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCY’nda da devam ettirmiştir.

Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır.

Mahkeme hükümlerinin gerekçeli olması, Anayasanın 141/3 ve 5271 sayılı CYY’nın 34. maddesinde düzenlenmiştir. Hükmün mantıksal dayanağını oluşturan gerekçe somut olaya, akla, mantığa, bilimsel görüşlere ve yargısal içtihatlara dayalı olmalıdır. Bu özellikleri taşıyan bir gerekçe, kararların daha isabetli verilmesini sağlar, tarafları tatmin eder, yasa yolu aşamasında kararların denetimine olanak sağlar ve ayrıca bilimsel ve içtihat hukukunun gelişmesine olanak tanır.” denilmiştir.

Gerçekten 765 sayılı TCY'nın 59. maddesi gerekçesiyle birlikte incelendiğinde, hakim takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde dosya içeriği ile uyumlu yasal gerekçe göstererek bu maddeyi uygulayabilecektir. Takdiri indirimi öngören bu maddenin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda, sanığı gözlemleyen, duruşma boyunca yüz yüze gelen, hakime geniş bir takdir hakkı tanınmıştır. Ancak hakim bu takdir hakkını kullanırken, takdirini hukuka uygun olarak kullanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Adana Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlar Şube Müdürlüğüne yapılan bir ihbar sonucu yapılan aramada sanıkların üzerinde suçun konusunu oluşturan sahte belgeler ele geçirilmiştir. Sanıklardan ... benzer suçtan, diğer sanık ... ise birçok hırsızlık suçlarından sabıkalıdır.

Hatta sanık ... ifadesinde işlemiş olduğu bir suç nedeniyle Yargıtay'da dosyasının bulunduğunu kararın onanması halinde araması çıkabileceğini, diğer sanık ise Gaziantep mahkemesinden sahtecilik suçundan hüküm giydiğini ve araması olduğunu ifade etmiştir. Her iki sanık sorgularının yapılabilmesi amacıyla çıkartılan davetiyelerin tebliğ edilememesi üzerine haklarında çıkartılan yakalama kararına istinaden yakalanıp ifadeleri alınmış ve oturumlara katılmamışlardır.

Mahkemece de temel cezayı belirlerken “suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın ağırlığı, kastın yoğunluğu, faillerin geçmişi, şahsi ve sosyal durumları, fiilden sonraki davranışları dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmiş, yasal ve yeterli gerekçeyle erteleme istemi reddedilmiş, bu gerekçeler tüm heyet üyelerince hukuka ve dosya içeriğine uygun bulunmuştur.

Sanıklar müdafiinin son celse lehe kanun hükümlerinin uygulanması talebi 765 sayılı TCY'nın 59. maddesinin uygulanmasını da içerdiğinden mahkemece “Sanıkların cezalarında başkaca arttırma ve eksiltme yapmaya yer olmadığına” gerekçesiyle anılan maddenin uygulanması istemi reddedilmiştir. Yerel Mahkemenin gösterdiği gerekçe dosya içeriği ile uyumlu ve yeterlidir. Hakim takdiri indirim maddesinin uygulanmasına esas olacak bir neden görmediğinden anılan maddeyi uygulamamıştır.

Bu nedenle, 1 nolu bozma kararına yukarıda açıkladığımız gerekçelerle katılmıyoruz. Bozma nedenleri arasında gösterilen 2 nolu bozma sebebiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.