Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/4108 K.2012/5988

2002 yılı için; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b-1. maddesi, 765 sayılı TCK.nun 59. maddesi gereğince 18 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına 2003 yılı için; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b-1. maddesi, 765 sayılı TCK.nun 59. maddesi gereğince 18 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına.

Katılan vekilinin temyiz isteminden Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği'nin 17.08.2009 tarihli oluruna dayanarak 28.09.2009 hakim havale tarihli dilekçesiyle vazgeçtiğinden ve sanık müdafiinin temyiz dilekçesinin kapsamına göre 2001 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma kararına yönelik temyiz istemi bulunmadığından, tebliğnamadeki 2001 takvim yılı ile ilgili onama düşüncesine iştirak edilmemiştir. I- Sanık müdafiinin 2002-2003 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından kurulan hükümlere yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanığa yüklenen "2002-2003 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek" suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu,

suç tarihlerinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının 31.12.2002-31.12.2003 suç tarihlerinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeksizin anılan yıllara ilişkin hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK.nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri gereğince DÜŞÜRÜLMESİNE,

II-Sanık müdafiinin 2004 yılında takvim yılında sahte fatura düzenlemek, aynı yılda defter ve belgeleri gizlemek suçundan kurulan hükümlere yönelen temyiz itirazlarına gelince;

1-Sahte fatura düzenlemek suçu yönünden, defterdarlık mütalaası ve ekindeki vergi suçu ve vergi tekniği raporuna uygun olarak sanık hakkında düzenlenen iddianamede 2004 takvim yılında sahte fatura düzenlediğinin iddia olunmasına, 2004 takvim yılı ile ilgili vergi inceleme raporu bulunmamakla birlikte mükellefin 2004 takvim yılında da sahte fatura düzenlediğinin ve mükellefiyetinin 21.12.2004 tarihinde res'en terkin edildiğinin belirtilmesine, defter ve belgeleri gizlemek suçu yönünden ise faaliyeti devam eden şirketten defter ve belgelerin istem yazısının işyeri adresinde ...'a tebliğ edildiğinin anlaşılmasına,

sanığın 06.01.2008 günlü sorgusunda 2000 yılında devraldığı şirketi 2003 yılı başında ... isimli kişiye sattığını, hangi yıla ilişkin olduğunu bilmemekle birlikte defter ve belgeleri vergi dairesine ibraz ettiğini savunmasına, VTR'da sanığın şirketteki hissesini Kadıköy 2. Noterliği'nin 1093 yevmiye nolu şirket hisse devir sözleşmesi ile savunmada geçen ...'a 15.01.2004 tarihinde devrettiğinin, ancak İstanbul Ticaret Odası'nın 11.01.2005 gün ve 3870 sayılı cevabi yazısına göre devir işlemlerinin ticaret sicil gazetesinde yayımlanmadığının belirtilmesine,

Kadıköy Vergi Dairesi'nin 31.03.2009 gün ve 15779 sayılı cevabi yazısının 2003 takvim yılında düzenlenen faturaları kullanan şirketlerle ilgili olmasına göre, suçların unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi ve sanığın hukuki durumu ile fiili sorumluluğunun tayini bakımından.

2004 takvim yılında düzenlendiği iddia olunan faturaların neler olduğu, VEDOP sorgulamasında tespit olunup olunmadığı, VEDOP kayıtlarına göre belirlenmiş ise "Bilanço Esasına Göre Defter Tutan Mükelleflerin Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Bildirim-Ba ve Bs" tablosunda varolan bilgilerin dayanağını oluşturan verilerin neler olduğunun katılan idareden sorulması, varsa bu verilerin bilişim ortamında kayda girmesini sağlayan belgeler (bildirim, beyanname vs gibi ) ve eklerinin onaylı örneklerinin istenmesi,

sözkonusu tablonun VEDOP ortamında ne şekilde oluştuğu hususunda genel teknik bilginin denetime olanak verecek biçimde alınması ve anılan formlarda adı geçen suça konu faturaları kullanan şirket veya kişiler haklarında vergi incelemesi yapılıp yapılmadığı, bu faturalardan dolayı soruşturma veya kamu davaları açılıp açılmadığı sorulup, varsa celbiyle incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin dosyaya aktarılması,

belirlenmesi halinde ise savunma da nazara alınarak faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişiler dinlenerek sözü edilen faturaları kimden ve hangi hukuki ilişkiye dayanarak aldıkları ve bunlarla ilgili belgeleri olup olmadığı,

sanığı tanıyıp tanımadıkları araştırılıp, tebligatı alan ... ile savunmada geçen şirketi devralan ... isimli kişiler dinlenip şirketin satış ve devir olgusu ile sanığın fiili sorumluluğu araştırılıp yine defter ve belgelerin idareye teslim edilip edilmediğinin, edilmiş ise hangi yıllara ilişkin olduğunun katılan idareden sorulup, devir olgusunun gerçeği yansıtmaması ve sanığın tebligatın yapıldığı tarihte şirketin yasal temsilcisinin olduğunun belirlenmesi halinde ise 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesinde incelemenin dairede yapılmasına imkan veren istisnalardan birinin varlığı önceden belirlenmeden,

faaliyetini sürdürdüğü anlaşılan sanığa defter ve belgelerin ibrazı için yapılan tebligatın hukuki geçerliliği bulunmadığı ve atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmayacağı da nazara alınarak sonucuna göre hükümler kurulması gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma sonucu her iki suçtan mahkumiyet hükümleri kurulması,

2-2004 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçunun sabit olması halinde düzenlenen belge sayısı ile miktarları tespit edilip bu husus nazara alınarak alt sınırdan ayrılarak cezaların tayin edilmesinin gerekip gerekmeyeceğinin tartışılması,

3-CMK.nun 232/2-c madde ve fıkrasına aykırı olarak hükmün gerekçe başlığında suç tarihleri açık olarak yazılmayıp yıl olarak belirtilmesi,