Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2012/8523 K.2012/11354

2) 2004 yılında sahte fatura kullanmak suçu nedeniyle:

213 sayılı Vergi Usul Yasasının 359/b-1. maddesi, 765 sayılı TCK.nun 80, 59. maddeleri gereğince sanığın 17 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına. 647 sayılı Yasanın 6. maddesi gereğince cezanın ertelenmesine.

3) 2003 yılına ait defter ve belgeleri gizlemek suçu nedeniyle: 213 sayılı Vergi Usul Yasasının 359/a-2. maddesi, 765 sayılı TCK.nun 59. maddesi gereğince sanığın 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına. 647 sayılı Yasanın 6. maddesi gereğince cezanın ertelenmesine. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına.

4) 2004 yılına ait defter ve belgeleri gizlemek suçu nedeniyle: 213 sayılı Vergi Usul Yasasının 359/a-2. maddesi,765 sayılı TCK.nun 59. maddesi gereğince sanığın 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına. 647 sayılı yasanın 6. maddesi gereğince cezanın ertelenmesine. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına.

I-2003 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan kurulan hükmün temyizinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. madde hükümleri karşısında; yüklenen suçun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu,

suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Yasanın 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak sanık hakkında açılan kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4,

104/2 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca istem gibi DÜŞÜRÜLMESİNE,

II-2004 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyizinde;

Sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen Elite Otelcilik A.Ş. hakkında tanzim olunan vergi tekniği raporunun aslı veya onaylı örneği getirtilerek, anılan raporla ilgili olarak şirket yetkilileri hakkında dava açılmış olup olmadığının ilgili vergi dairesinden araştırılması, açıldığının tespiti halinde dava dosyası celp ile incelenerek özetinin duruşma tutanağına geçirilmesi, davaların birleştirme olanağının bulunmaması halinde bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi,

faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim ve tesellüm belgeleri, bedelinin ödendiğine dair ticari teamüle uygun,

kanıtlama yeterliliği olan şirket banka hesapları ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler ve faturaları düzenleyennin yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığı da dikkate alınarak faturaları düzenleyen ile sanığın ticari defter ve belgeleri üzerinde gerektiğinde karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılarak toplanan deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayini gerektiği gözetilmeden eksik soruşturmayla mahkumiyete hükmolunması,

III)2003 ve 2004 takvim yıllarına ilişkin defter ve belgeleri gizlemek suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1-2003 takvim yılına ilişkin defter ve belgeleri gizlemek suçundan açılan kamu davasında iddianame okunmadan sanığın sorguya çekilmesi suretiyle CMK’nun 191/3-b maddesine aykırı davranılması,

2-Defter ve belge gizlemek suçlarında suç tarihinin defter ve belgelerin ibrazına ilişkin yazının tebliğ edildiği tarihten onbeş gün sonrası olduğu cihetle, 2003 yılı defter ve belgelerinin ibrazı için çıkarılan yazının 31.03.2008, 2004 yılı için çıkarılan yazının da 02.08.2007 tarihlerinde tebliğ edildiği ve buna göre suç tarihlerinin 5237 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu döneme isabet ettiği gözetilmeden 765 sayılı TCK ile 647 sayılı Yasa hükümleri uygulanmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25, 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararlarında açıklandığı üzere. 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için diğer şartların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi de gerekmektedir.

Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır.

Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de gözönünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır.

Zira 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Öte yandan yine ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.05.2001 gün ve 99/104 sayılı kararında açıklandığı üzere; defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır.

Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen durumlarda veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığının kabulü de zorunludur.

Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz (soyut) vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmeli, müspet (somut) vergi ziyaının varlığı aranmamalıdır. Kaldı ki, 29.07.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılığı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde, suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre.

2003 ve 2004 takvim yıllarına ilişkin defter ve belgelerini vergi incelemesine esas olmak üzere vaki istem üzerine merciine teslim etmediğinden bahisle eylemine uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında bu suç yönünden somut bir zarara yer verilmediği, ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı, geçmiş dönemlere ilişkin katma değer vergisi beyanları yeniden hesaplanmak suretiyle, bu vergiler tarh edilerek, bunlara bağlı bir kısım cezalara hükmedildiği,

bir başka ifade ile tarh edilen bu vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır.

Şu halde sanığın vaki eylemi nedeniyle CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamadığı gözetilmeden, maddede öngörülen diğer koşullar değerlendirilmeksizin, yasal koşulların oluşmadığı şeklindeki yetersiz gerekçe ile CMK’nun 231. maddesinin uygulanmaması,